引 言
一、问题提出
近年来，有两个问题值得我们关注：其一，伴随着社会转型，群体性事件层出不穷；其二，媒体上频繁传来若干年前因为种种原因发生的“冤假错案”。两个看似不相关联的问题与事件，却有一个共同的问题指向，即社会宽容问题。可以说，群体性事件反映着社会层面的不宽容，“冤假错案”则反映了过去一段时间，我国执法机关、司法机关在处理相关案件时候的不审慎，而这种不审慎在某种意义上讲，同司法不宽容密切相关。因此，笔者认为，有必要将“司法宽容”问题从这两个问题中提取出来，将其置于转型时期中国社会的大背景下，辅之以法社会学的研究方法进行某种考察。另外，目前我国正处于社会转型时期，建设一个充满活力、安定团结的和谐社会，是我们共同的奋斗目标，但是这样的社会建设，究其本质上而言，是与社会的整体宽容分不开的。试想，一个社会如果是一个不宽容的社会，人人都斤斤计较，那么，这样一个社会必定不会是一个和谐的社会。而司法宽容，在某种意义上讲，是社会宽容的重要反映，并且，通过司法宽容还可以有效地指引、回馈社会宽容，从而形成一种具有活力、安定团结的和谐社会秩序。 尽管司法宽容是一个十分重要的问题，长期以来，学术界对此问题尽管有某些关注，但是仍然停留在“纯理论”的探讨层面，仅有的研究大多给人以“坐而论道”、“纸上谈兵”的感觉，同时，亦未能够结合转型时期中国社会的特殊性来对司法宽容问题进行相对具有问题意识的专题性研究。借用谢海定副研究员评价中国公法学研究问题的断语，可以说目前我国学术界对于司法宽容问题的研究较为符合“有观点无论证，有讨论无理论，有方法无逻辑，有材料无分析，有答案无问题”的评价。而出现这种问题的关键，在笔者看来，主要在于未能够将司法宽容问题与转型时期中国社会之背景结合起来，从而使得研究目的不明确而缺乏针对性，研究结论流于空疏和形式化。同时，既往的学术研究因为并未清楚地阐明“司法宽容”问题的研究究竟属于本体论、认识论、价值论或者制度论研究范畴，而使得研究内容过于混乱。对既往研究的反思性评价，将在后文展开，这里暂且不做过多说明。 基于此，笔者尝试性地将“司法宽容”问题提出来，并将其置于转型时期中国社会的大背景下，主要通过法社会学的研究视角，对其加以审视。在论文展开中，笔者尝试将司法宽容的本体论和制度论加以区分：前者指向司法宽容是什么的问题；后者指向司法宽容能否作为制度化存在，如何制度化存在，以及制度化存在的限度问题。探索性地回答：为何当今中国社会，我们亟需司法宽容？
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二、国内研究现状的反思性评价
问题提出实际上离不开对相关研究现状的梳理与评价，这种反思性评价将构成笔者研究该问题的学理前提和基础。梳理近年来国内学者对该问题的相关研究，或可发现我国学者对司法宽容问题的关注主要停留在本体论层面。所谓本体论层面的司法宽容研究，是指基于本体论的问题意识，旨在回答“司法宽容是什么”的问题，以及司法宽容的哲学基础是什么的问题。秉持该种研究倾向的学者，往往遵循着如下研究进路：通过界定“宽容是什么”，“司法是什么”，进而回答“司法宽容是什么”。例如张善燚博士所做的博士论文《论司法宽容》，追溯了宽容的历史演变，提取出宽容的一般性概念，进而通过追问“宽容是如何进入司法”这样一个问题，将“宽容”与“司法”进行了学理联接，形成“司法宽容”这样一个概念，并指出“司法宽容是国家司法机构在行使司法权的过程中对司法参与人的一种宽容。具体而言，司法宽容就是指在检察院（检察官）起诉、法院（法官）审判案件的过程中，代表国家行使司法权的检察官、法官对于当事人无论有过错（包括民事和刑事）与否都要平等对待，并通过一定的机制包容、理解、感化在案件中有过错（包括民事和刑事）的当事人的一种司法态度。”再如汪志飞在研究中将司法宽容理解为：“在当事人不向自己道歉的前提下，司法者对当事人采取不干预或者最低限度干预的方式而允许当事人从事某种司法者并不赞同或者支持的行为，在必要的时候还甚至为当事人提供适当便利，使当事人与司法机关的主张并存，进而尝试在司法者的主张基础上达成共识的一种策略。”应当说，本体论层面的司法宽容研究，能够为我们知道什么是司法宽容有所帮助。但是这种立足于本体论层面的司法宽容研究，往往必须诉诸概念的语义分析方法，即通过将“宽容”和“司法”两个概念的历史或者现实内涵加以组合，才能够拼凑出来一个“司法宽容”的较为完整的抽象性定义。囿于本体论研究本身固有的抽象性，使得此种研究倾向下的学术研讨的实践价值大打折扣，而且既有的司法宽容的本体论研究并不能够很好地区分司法宽容到底是作为个体化存在的宽容还是作为制度化存在的宽容，使得这种研究仅仅能够成为一种停留在纸面上的自语自画，反而大大限缩了司法宽容本应具有的丰富的理论内涵。
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第一章 作为制度存在的宽容
立足于本体论层面，我们讨论司法宽容，首先应当解决的问题是“宽容是什么”。这里我们将区别于以往的学术研究，将“宽容”作为制度性存在来理解。因为唯有制度性存在才能够将“宽容”的雨露广泛播撒人间大地。本章中主要三个相互关联的问题构成：其一，个体宽容的概念内涵解析；其二，宽容的个体化存在的缺陷与不足；其三，宽容必须迈向制度化存在。
一、个体宽容的概念内涵解析
宽容，在通常意义上，被视作某种个人所特有的品质（或者说“美德”），在汉语中，也可以理解为“大度”或者“宽宏大量”等等。这里，我们不妨遵照通常的含义，先来简要解析一下个体化意义上的宽容的概念内涵。主要考察“宽容的起源背景”、“宽容的思想基础”和“个体宽容的内涵”三个问题。
（一）宽容的起源背景
所谓起源背景是指宽容在什么意义上被人们所广泛接受的，这种特殊意义反过来对“宽容”的内涵形成怎样的影响。这些将是本小节考察的主要内容。翻检对“宽容”这一语词的相关研究，在一般意义上，可以认定“宽容”思想观念最早起源于“信仰宽容”（或曰“宗教宽容”）。根据徐贲教授的研究，托马斯·阿奎那很可能是最早讨论“宽容”问题的神学家。尽管有学者认为宽容的思想最早可以追溯到古希腊时代，但是笔者仍然认为使宽容成为人们普遍关注之问题的主要诱因在于不同宗教信仰所产生的宗教宽容问题。例如伏尔泰在专论“宽容”一本著作中提到：“我不必讲其他的教派了，这些教派都违背对造物主应有的神圣思想，而他们却得到容许”。
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二、宽容的个体化存在的缺陷或不足
由于我们的论题是“司法宽容”，作为一种制度化存在的宽容，那么我们接下来必须要探究的是这种个体化宽容的修正版结构在拓展应用于制度化存在的宽容的时候将会呈现出怎样的缺陷和不足。具体而言，笔者认为这种个体化存在的宽容在遇到制度化存在的宽容的时候将会呈现出三个方面的缺陷或不足：其一，普遍性缺失；其二，“个性化”暨非规范化；其三，易蜕化为主体专断，以下将结合修正版个体化宽容结构予以简要说明。 无论我们如何理解个体化宽容，无疑这种宽容都是存在于不同个体之间的，哪怕我们将这种个体化宽容视为“个人美德”，它都无法自然地应用于制度层面，推广开来。换言之，作为个体化存在的宽容，因为不具有被推广的强制性动力机制，所以，这种个体化的宽容仅仅是一种作为个体的自由选择而存在。也就是说，一个人是否宽容他人的过错行为完全是这个人自由意志的结果，不能够被别人干涉，哪怕是社会大众的舆论作用，也是无法强加干涉的。理由很简单，因为个体化宽容就是个人的一种自由选择行为。在日常生活中，我们可以设想这样一种情形：一个脏兮兮的乞丐，为了乞讨而将他的脏手抓到了一位穿着西装革履的高大的男士的西裤上，并将西裤弄脏了。此时这位高大的男士可能会对此不予“计较”，并微笑着投下几枚硬币；而也可能这位高大的男士对此破口大骂甚至拳脚相加，因为脏兮兮的乞丐弄脏了他的西裤。
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第三章 司法宽容实现可能性及其限度.......... 35
一、司法宽容与社会宽容的辩证关系 ....... 35
（一）社会宽容是司法宽容的基础和前提 ........... 35
（二）司法宽容是社会宽容的反映和回馈 ........... 36
二、我们身处的社会更加需要司法宽容 ..... 37
（一）充满“暴戾”的社会 ....... 37
（二）舆论绑架司法的社会 ....... 38
三、司法宽容的实现可能性 ....... 40
（一）司法的谦抑性 ..... 40
（二）司法的恢复性 ..... 41
（三）司法的教化性 ..... 42
四、司法宽容的可能限度 ......... 43
（一）司法自由裁量权：司法宽容的范围限度 ....... 44
（二）公序良俗原则：司法宽容的社会效果限度 ..... 45
（三）基本权利及法律规定：司法宽容的法律限度 ........... 46
第三章 司法宽容实现可能性及其限度
上文，我们已经简要剖析了司法宽容的结构化概念内涵，并分析了其法哲学基础，以及论证了司法宽容缘何作为最为重要的制度性宽容。作为司法宽容本体论的必要延伸，这里将着重要论司法宽容的实现可能性及其限度问题。在讨论这一问题之前，有必要先来考虑司法宽容与社会宽容的辩证关系。
一、司法宽容与社会宽容的辩证关系
之所以在讨论司法宽容实现可能性之前先来考虑其与社会宽容之间的辩证关系，是因为人是社会中的人，司法同样是立足于一个社会之内的司法。如果不大概梳理清楚这两者之间的关系，我们将无发深入讨论司法宽容的实现问题。笔者认为，这两者之间的关系主要有两个方面：其一，社会宽容是司法宽容的基础和前提；其二，司法宽容是社会宽容的反映和回馈。就两者关系的第一个层面而论，社会宽容是司法宽容的基础和前提。这一论断，主要基于这样三个方面的考虑：第一，人作为一种社会存在，须臾离不开社会关系对人的本质的规定性，马克思不也是说人在本质上是一切社会关系的总和吗？确实是这样的。人们每天的衣食住行用都离不开社会的提供，社会应当说是人的行为展开的最为重要的活动场所，或者说社会构成人的行动领域和资源空间。与此同时，人的行为效果通过某种特定的方式传递到社会之中，对社会形成相应的作用，或者是好的积极方面的作用，或者是坏的消极方面作用。概括而论，社会可以被视作人的活动的最大整体。第二，司法系统是这个人的活动的最大整体的一个重要子系统。从系统论的角度，我们可以将社会整体拆解为不同的子系统，如政治系统、文化系统和经济系统等，而司法系统是构成政治系统的重要组成部分，进而可以说司法系统是构成社会整体的重要子系统。之所以说司法系统重要，是因为现代社会人的一切行为的最终层面的否定性认定都离不开司法系统的最终裁决，否则这个社会将不是一个法治的社会。
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结 语
至此，我们粗略地完成了对司法宽容的本体论法理诠释任务，为了将上述文字更加清晰地展现在读者面前，这里将简要梳理本文的核心论点，交代笔者研究的创新性和未竟问题。 尽管司法宽容对于转型期中国社会而言，极为重要，甚至应当成为日后中国司法改革的目标方向，但是对此问题的研究，应当说是刚刚处于起步阶段，理由很简单，从既有的研究文献来看，较少有专题涉及到司法宽容的研究成果，而且尚处于本体论论证阶段。本文从法社会出发，以转型时期中国社会为背景，对司法宽容的本体论进行法理诠释，可以视作是对此问题的一种补充，当然其中有很多不同于既有研究成果的内容，此或许可以作为本文的创新之处。由于前文已经有所论证，这里仅就核心论点做出简要说明：
第一，明确区分了“作为个体性层面宽容”和“作为制度性层面的宽容”。既有的研究，主要是张善燚博士的《论司法宽容》博士学位论文，并未有将这两者区分开来，而从行文论证来看，两者间甚至是没有区别的。笔者认为，作为个体性层面的宽容尽管重要，但是因其自身具有个性化、非普遍性和易蜕化为主体专断等不足，在拓展应用于制度层面将会受到限制，因此提出了“作为制度性层面的宽容”。同时将司法宽容视作最为重要的制度性宽容，并作出了相应的论证。
第二，明确提出了个体化宽容、制度性宽容和司法宽容的结构化内涵，弥补了既有研究成果中“语词叠加”定义的不足。既有研究成果，无论是张善燚的研究，还是汪志飞的研究，在司法宽容的概念内涵界定方面，使用了我所谓的“语词叠加”定义法，即通过梳理“宽容”的内涵和“司法”的内涵，将两者之间简单地叠加到一起，从而形成“司法宽容”的内涵。笔者认为此种定义方式显然忽略了司法宽容作为制度性存在而区别于个体性存在的内涵差异，为了弥补此种不足，笔者使用了内涵结构化表示，即抽取出司法宽容的核心要素，并将以按照一定逻辑罗列出来，此种内涵界定方式的优点在于其开放结构，既方便于其他学者的商榷和修正，并且足以清晰地表达出司法宽容的概念内涵。
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参考文献(略)