导言：研究分化社会的缘起
一．研究背景
在法学理论的世界中，自古至今就始终有着两条旋律。一条代表着集中和统一，也意味着专制统治和设计建构；一条代表着分裂和分化，也意味着平等均权和自由发展。在不同的时代，它们分别以这样或那样的主题出现，它们曾经是平民和贵族的厮杀，曾经是神权和王权的斗争，曾经是自然法和实证法的博弈，甚至时至今日，专制与民主、功利与放任依然是相互针对的极端。古诗道“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，如果没有一种超脱于古典的和近代的视野恐怕是很难解释这亘古既存的潮流和法与其之间不甚明晰的关系的。 而在整个二十世纪，随着生物学的新发现，一个关于社会与法的新的观察进路得以打开，进而对缥缈的自然道义教旨和冷酷的实证建构方案同时展开了批判。但遭到反对的并不是任何两大阵营的任何主张，而是其背后数千年来的数学的、物理的对世界和事物的旧有看法。从孔德、斯宾塞到帕森斯再到卢曼、托依布纳，从达尔文主义到自创生系统，虽然以各类功能主义为代表的这一理论仍在不断自我完善和发展，但他们无不从社会分化的角度探触到了历史潮流和现实趋势，而过往的争论和其结论在各种层面上都因为缺乏这样一种视角而显得苍白和单薄。 从系统论的宏观角度看，释说法律的理论本质上是法律系统自我观察的产物。无论理论建构如何完备，如何具有说服力，其实质都是建立在从法律本身出发所进行的自我观察之上，并且这种观察又是建立在一种区分的基础之上的。观察即意味着区分，区分即意味着对比选择，这必然导致了视角的片面性。在新世纪众多的理论之中，以功能主义为典型的社会分化理论经过长期的积累和几代代表学者的发展已经具备一定的成熟性。而其所提供的视角正如卢曼所说是一种超脱系统自我描述和系统观察者之外的“二阶观察者”，使用这种视角、方法和理论对法这种人类社会的经典事物进行观察和分析，具有其独特的优势。
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二．研究目标、内容、意义
本文的研究目标在于，通过以分化社会相关理论（即主要为功能主义和自创生系统区分理论）为视角，探究在人类社会的分化社会视角下，对于人类社会及其秩序而言，法在其中扮演了怎样的角色，法在分化社会中具备怎样独特的功能，以及对于社会、社会成员和社会秩序乃至法本身产生了怎样的影响。根据相应的理论研究，提出关于中国法律乃至一般法律的新的发展可能。 本文的研究内容主要包括： 通过对研究本问题的理由、现实意义和对相关理论背景进行简要的介绍、对其所提供的新理论视角进行分析从而介绍其作为对分化社会观察的视角的优越性。 分析分化社会的理论构成，分化社会的特点及其后果。同时，也对中国传统秩序思维模式进行一定的分析，将东方传统与分化社会的理论、现实进行对比，将传统观念与现代现实进行对比。从而对分化社会的背景理论与现实进行阐述和评说。 运用包括“沟通”、“冲突”等在内的多种理论对分化社会的现实运行进行较为彻底的分析研究。 把法作为分化社会中的一个独立系统引入分化社会理论。通过分析法在分化社会中的主要功能，进而阐述说明法律系统对于社会秩序的意义，从而论述法在社会分化过程中所保障分化意义上的稳定可期待，使分化有序化，从而优化社会发展模式。 根据上文的理论分析，即法在分化的社会秩序中的具体功能和原因，描绘法在分化理论语境下的未来发展取向。具体包括：鉴于分化社会的强大效益，知识的自由交流——包括输入和输出是必然的也是必须的；而为了维护和发展分化社会的正常秩序，法系统自身的内涵和外延应当更进一步的明晰化；而在另一方面，明晰化的法系统也需要与各种在其领域内更具效益更具专业性的社会秩序调控手段相结合，形成各自分工专门管理，以多元耦合手段处理和解决纠纷。
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第一章现代社会困境中的法和秩序
自从法律诞生于人类社会之中，这种被视作人世间最为庄严肃穆的规则就被认为是消灭混乱与分歧的救星。然而，数千年的时间过去了，尽管神圣和神秘的光环已然从法律身上褪去，尽管宗教信条和道德准则早已被法律所突破超越，然而法律却似乎距离其最原初的目标越来越远。在今日，人类社会依然在相对平稳的运转，人类法律依然能够发挥其效力，但是层出不穷的各种冲突、矛盾、问题让现在的司法者感到压力巨大、无所适从。法律是否还如我们所认为的那样正在社会中实现着其应有的全部功能？法律的价值是否为我们所真正认识？亦或者，我们真的了解法律吗？ 自法律被“发明”就已经有先贤在思考法律与社会的关系——无论是颂扬法律亦或者是质疑法律，法律这项事物到底能够在社会中起到怎样的功能？这一疑问自法律诞生的原爆点开始显然已经存续了数千年了。 文豪苏轼有首著名的诗《题西林壁》，其中叹道“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。”出于种种的认识思维的前承后续，人类似乎早已习惯了将社会视作一个工程，将理论视作一个蓝图。这种认识在法律的层面上也并无二致，因而当我们不断修改我们的“蓝图”的时候，当我们不断推进我们的“工程”的时候，我们或许会无意间将我们的视角固化在了审视图纸的平面结构上，将我们理解法律的思维圈定在了法律之内，而多少忽略了其他诸多的不同进路。而同样，正是这样固化的视角限制了我们的思维，使得我们难以发觉我们早已熟悉的法律所具备的其他功能，忽略了其应该发挥的潜在作用。从而在积极推进社会建设的过程中，因为这些忽视和忽略，使得人类的法治社会处于不寻常的盲动的问题困境之中。
第一节·现代社会的法治秩序困境
经历了二十世纪人类社会的天崩地裂、日新月异，目睹了近现代人类社会的甚嚣尘上、浮躁不安，美国法学家哈罗德·伯尔曼曾经无比惊骇的感叹西方法律正经历着史无前例的巨大危机。这种先知一般的“末日预言”在素以严谨现实著称的法学领域，显得如此突兀，以至于若非如此著名的学者提出，一般法律人可能都只会以困惑的目光注视着如此奇谈怪论，视之若天方夜谭。然而法学家们不但接受了伯尔曼的“预言”，更进而在此基础之上展开了各自的探讨。然而除了一致的对这种危机存在的认同感，法学家们对危机的内涵有着截然不同的论调。有些人认为这仅仅是西方法律传统的灭顶之灾，有些人则认为这是传统法律的变质，有些人认为这种危机是环境变动、时过境迁的后果，有些人则认为这种危机来自于法律与宗教的分道扬镳后的必然。然而无论如何，承认问题的存在，却无法达到一致的答案，这只能说明同一个问题的两个层次：首先我们处于困境之中，其次我们并不知道到底哪里出了问题。
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第二节·法的秩序功能缺失
那么，难道我们一直都错了吗？难道法律对于社会的秩序而言毫无意义？ 伯尔曼所描述的危机中，最为表象的就是人们开始对西方法律传统丧失了信心和兴趣。在失去了宗教道义的辅助后，法律似乎仅仅被作为社会生活的禁区而被注意。诸如奥斯丁的“法律命令说”尽管并未在学术的世界里占据统治地位，但触碰法律会招致不利后果显然已经成为了被社会主体所认识的一般行为准则。而这种行事方式显然与法律——尤其是原初宗教道德作用下的法律相不一乃至背道而驰的。社会秩序的构筑模式从“行动——谴责——引导”转变为了“行动——阻止——规避”。社会主体的行动在法律的作用下总是绕开“危险”的法律，但学者却认为这种不断的“被绕开”还是法律作用的全面体现。现今中国有句非常脍炙人口的口号“把权力关进制度的笼子里”，很多人在对这样一句话进行解释的时候，将其解释为反腐限权、呼吁法治的新的标杆，并因此感到欢欣鼓舞。但事实上就我们看来，如果将这句话理解为相对于既往旧行政模式的限制权力、积极推动制度建设为主题的改良，还是非常具有划时代意义的建设性提出，它昭示着公权力运行向更好更积极的方向转变。然而，要将这句话作为法治建设的内容来理解，则会是非常恐怖的暗示。对社会而言，法治不能是笼子，法律也不能是条条框框。只要法是一种实在的实物，法就能够被打破能够被跨越，就像笼子再结实，关在其中的猛兽也能想方设法伸出它的触手，哪怕这笼子的四面是铁板一块，只要关在制度的笼子里的怪物足够强大，它随时都能够打碎这看似坚固的囚笼。法律如果只是单纯的设置制度和心理上的障碍，那么法律所能发挥的功能是极其有限的，法律应当是空气，而非牢笼——法律应当被呼吸，而非被视作阻碍。 然而，法律自始至终都是如我们今日所见的模式发挥作用的吗？答案显然且必须是否定的。如果我们将法律还原到其历史的最原初状态，我们会发现原始的法律事实上具备了一些我们所忽视的在现代已然缺失的能力。
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第三章 ·分化社会秩序及我国的现实 .......... 24
第一节 ·区分视角下的分化社会秩序 ...... 25
第二节 ·作为系统结构基础的沟通与冲突 ............ 27
第三节 ·中国既有秩序思维的不兼容 ...... 29
第四章 ·法在维持分化社会秩序中的功能 ...... 32
第一节 ·法对冲突的抑制功能 ............ 33
一． 冲突的重叠倾轧....... 34
二． 冲突的空白缺失....... 36
三． 法的规则资源调度功能........... 39
第二节 ·法精神对分化的弥合作用 ........ 40
第三节 ·法系统自在的宏观优化功能 ...... 45
一． 法系统的内聚效应..... 46
二． 法系统的外斥效应..... 48
第五章 ·分化语境下法和社会的未来 .......... 50
第一节 ·法的自我细化：法律的去模糊 .... 51
第二节 ·法的边界闭合：知识自由流通 .... 52
第三节 ·社会秩序优化：耦合纠纷处理 .... 53
第四节 ·法自身的法：自我指涉的守序 .... 54
第五章·分化语境下法和社会的未来
分化社会中的法律系统作为纯粹视角上的区分，尽管在客观上有着诸如社会分工或者法律体系这样一定的表现形式，但究其根本，依然是在特定条件下对人类整体社会所进行的概念性观测。但这种观测证实了法系统在实证的有用性之外，在概念体系的层次上发挥着重要的功能。正因为具备包括冲突抑制、弥合分化和全局优化在内三方面的重要功能，法律系统作为化约人类全社会中特定复杂类型的独立系统，虽然并不一定是社会发展的基本要素或必须，但却通过分化社会中秩序功能的实现，促进人类社会向更具效益的、更优更好的状态发展，并且这种发展状态反过来亦会促进法律系统自我的健全和发展，达到自我指涉的循环优化的状态。 然而事实上，无论是分化社会还是法律系统都是非常脆弱的。与具有实证物质结构做依托的现实法律制度体系相比较，仅仅是削弱法律系统所依靠的“法——不法”的二维符码的存在意义，就可以轻而易举的消解法律系统。正因为如此，当社会主流群体开始宣扬以“虔诚——不虔诚”或者“人民——敌人”这样的区分以替代“法——不法”区分所产生的秩序结构，法律系统会迅速的成为宗教系统、意识形态系统的附庸，整个社会也会因此而呈现完全不一样的生态。然而诸如宗教系统或者意识形态系统这样的他种秩序生态，首先并不能最大限度的维护分化社会的一般秩序；其次也并不能保持社会秩序调控的持久有效性和普遍适用性；最后作为相对静止的思维体系，这样的系统无法像法律系统那样提供较为优质的自我指涉循环。因而相对于有法律系统发挥秩序功能的分化社会来说，他们是相对低效的并有可能全面阻碍人类社会的进步。 而在分化社会的语境下，要想维持法律系统的存在和良性发展，我们就需要确保从一些特别的层面上保持法律系统的特殊性和自我独立性。也可以想见，在我国现今全社会提倡法治，提倡社会主义法律体系建设的同时，包括知识的自由输入输出、法自身的去模糊化和纠纷处理机制的专业化与分工这样的三方面，即是分化社会中法律系统发展的应有之义和未来发展的取向，也是我们应当着力推进，积极维护的领域。
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结论
自从摈弃了运行长达数千年的中华法系传统，转而引进西方的法律体系业已过去了百余年了。对于中国而言，我们至今为止所付出的努力都集中于学习西方的成功经验，我们所作出的行动都聚焦于使我们能够与西方比肩。但如果我们能够发现，即使我们的发展水平达到了西方的层次但却依然面临着可怕的社会问题，我们是否应该改换思路，尝试新的进路呢？这就如同我们在经济领域所作出的努力，既然我们知道大规模的工业建设势必会导致西欧十九世纪的大规模污染，我们自然会尝试用绿色经济来取代传统经济，从而避免走西方的老路。虽然困难重重，但我们难道不应当在社会的层面上做好类似的思想准备吗？ 相较于过去的烽火年代，现代的中国人所习惯的是稳定而平淡的普通生活。然而，看似平稳有序的社会背后却依然有着值得重视的弊病，这些弊病与人类法治的现代困境相关联，是现有秩序架构普遍存在的“慢性病”。我们就仿佛 19世纪初面对庞杂精密的法国法律的德国人一般。面对已然存在问题的旧法律体系，我们是否该适时地调整我们的计划？ 一个良好的法律系统应该致力于确保社会诸系统的运作能够为社会主体提供一个公平正义的环境。这并非是法律系统的功能，而是进行法与不法这样的区分的意义所在。而正为了法律系统存在的这个意义，才需要在完善法律体系的过程中注重法律系统的秩序功能，使得法律系统能够通过发挥功能确保社会处于秩序状态，而秩序又能够使得法律系统和其他诸系统处于良性的循环发展之中。在这个目标之下，我们应当重拾已然消亡的历史法学的使命，通过法律人的智慧，以现代中国社会最一般最现实的运行规则为基石，减轻来自传统的与来自西方的双重重力，为了实现我们所渴求的公平正义，构筑我们自己的系统，我们自己的秩序。
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参考文献(略)