一、国际商事合同履行债务人的基本类型
（一） 国际商事合同履行辅助人法律规则概述
社会分工的细化和交易效率的提高,致使债务人利用辅助人履行债务的现象屡见不鲜。许多债务人并不亲自履行合同,而是使用履行辅助人来代为履行。该合同当事人以外的辅助债务人履行债务的人，即为债务履行辅助人。在国际商事交易中，国际商事合同的商事与涉外等特殊因素，使得通过履行辅助人来履行债务比纯由债务人履行合同的场合更为频繁。首先，国际商事合同的专业性对债务人提出更高的要求，债务人更需要第三方来协助履行。常见的国际商事合同除了销售合同之外还涉及到了项目投融资、合作与咨询服务、技术许可转让等等类型。如此复杂与专业化程度较大的合同让债务人都逐一亲自履行各项合同项下的约定的事宜的确是不太现实。例如在货物买卖合同中必然会牵涉到货物的运输环节，货方会雇用专业运输方完成货物的运送与交付，同时货物的仓储与保管也需要租用场地聘请辅助人保管与看护货物；在跨国的外资投资合同中，外国投资者通常因为合资公司的设立等一系列事宜涉及到跨国的法律适用，所以一般由债务人雇用专业的代理机构来协助履行。其次，合同的商事逐利性特点扩大多样化的商事主体介入合同的空间。商事合同本质的必然牵涉到合同方的经济利益的交易；《通则》对商事的界定有两个标准：第一，合同的主体是否是具有商事性特征（《通则》采用的表述是“merchants”），换句话说是是否以营利为目的；第二，合同交易之目的为商业交易。虽然各国对商事的理解不同，《通则》也没有进行统一的定义，但是学界一般认为商事性应当包括货物或服务的交换。商事合同主体的逐利性使得市场被不断被细化，新型市场一旦出现会马上被各种逐利性的商事合同主体所瓜分，为履行辅助人的出现提供了更多机会。
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（二） 履行辅助人的判定标准
传统大陆法系很少对履行辅助人有准确的界定，比较著名的是以德国民法观点为代表认为合同履行存在着三种为第三人行为负责的情形：第一，法人为其法定代表人的职务行为所造成的责任负责；第二，雇主对受其雇佣的人对他人的损害行为负责；第三，债务人对其代理人或使用人的行为负责，债务人的使用人是指依债务人的意思事实上为债务履行的人这三种情况就是债务的履行辅助人。①上述三种情形划分的依据是基于责任的承担，但是这三种情形之间不仅存在交叉，而且更没有揭示履行辅助人产生的本质原因。英美法系与履行辅助人相似的概念应是合同间接履行制度（VicariousPerformance）。间接履行是指原合同债权人可以接受第三人代替债务人履行合同义务，原则上债权人不得拒绝，合同在债权人受领履行后归于消灭。②对于履行辅助人没有统一的英文表述，常见的有表示有 performance assistant, preformingparty, assistant party, performance by third party 等等，可见《通则》与《欧洲共同买卖法》更多地借鉴了英美法系的间接履行制度。
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二、国际商事合同履行辅助人的法律责任
（一） 违约责任
统一实体规则关于履行辅助人违约责任规定与大陆法系与英美法系的通说一致，如《欧洲合同法原则》第 8.107 条规定了委托第三人履行合同的委托方不解除合同的履行责任，①《欧洲共同买卖法》第 114 条②也有类似规定。分析为履行辅助人负责应当从理论基础入手，即债务人承担第三人的责任的法律理论，其次从归责原则上探讨这种责任的性质，才能较为全面的理解该责任制度。学界一般把为他人负责分为严格责任与过错责任以讨论为他人负责的理论基础。采用严格责任归责原则不考虑债务人是否有过错等事由，看重的是合同有没有适当履行的结果以追究债务人是否应承担责任的问题，而第三人的过错造成合同的违约责任显然是不能成为免责的事由；而过错原则下的理论则有危险责任说、报偿理论说等观点。笔者认为以责任性质的思维逻辑把为履行辅助人负责一分为二讨论理论基础没有合理的依据，因为债务人负担履行辅助人责任这一事实与债务人是否有故意或者过失没有任何联系，而应当从法律事实上看来为履行辅助人负责的这一问题。关于为什么要对他人行为而自己承担责任问题，学界通说认为履行辅助人协助合同履行乃是为债务人带来扩大利益，因此规定其要承担由此而产生的风险，这种情形称作“为履行辅助人负责”。本质上，债务不履行的损害赔偿责任是构建于个人主义的责任理论上，个人主义责任理论是指每个个人原则上只对自己所造成的损害负责，以因果关系作为民事损害赔偿责任的基础和出发点，也就是说在民法上法律要某一个债务人对损害负责的前提是该人对损害结果有因果关系，原则上债务人并不负担与其行为没有任何因果关系的损害责任，所以债务人承担责任必然与该第三人存在特定的因果联系。债务人在使用第三人履行时处在一种特殊的法律地位，他们在促使第三人履行的加入更能够主宰损害事件的风险，法律基于债务人在风险分配上比债权人居于主导地位，所以在要求他们对此承担特定的责任来平衡风险，这就是说把履行辅助人的行为在一定程度上归于债务人，那么此行为的因果关系也应当归于债务人。所以基于这种因果关系，债务人本质上也是为其个人责任而负责。
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（二） 侵权责任
履行辅助人在履行时如果对债权人的人身或者财产造成侵害一般把这种情形归结雇主应当为雇员而负责，简称为雇主责任。雇主责任是指雇主对受雇人在执行职务过程中致损害的行为承担赔偿责任,①这样的归属显然是不恰当的。因为雇主责任适用前提是雇用关系的存在，即要求行为实施者与责任承担者之间存在控制、监督或者隶属关系。这里的雇用关系是履行辅助人与债务人内部间关系的一种体现，而不是履行辅助人的必要条件。为履行辅助人负责的本质是债务人为他人的行为而负责，是典型的为他人负责，而英美法系侵权法律把承担第三人行为造成的责任称为替代责任（vicariousliability）。不过英国与苏格兰都没有把替代责任适用于合同的违约责任。调整欧盟区际之间的侵权法——《欧洲侵权行为法原则》第 6 章即是他人责任（liabilityfor others）。在他人责任又分为对未成年人或精神障碍者的责任（Liability forminors or mentally disabled persons）和对辅助者负责（Liability for auxiliaries）②，可以理解对辅助人负责是他人责任的重要的类型，是在侵权法下对履行辅助人责任的新的适用规则，替代责任能否替代雇主责任成为履行辅助人在侵权责任下责任问题的法律依据，应从替代责任的理论基础开始分析。
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三、我国关于商事合同履行辅助人的立法与司法实践 ..... 28
（一） 我国关于商事合同履行辅助人的立法现状 ......... 28
1. 《合同法》的履行辅助人.... 28
2. 海事运输的履行辅助人 ........ 29
3. 我国侵权法下的他人责任.... 30
（二） 案例分析 ....... 31
1. 履行辅助人的认定标准 ........ 31
2. 履行辅助人责任的认定 ........ 33
（三） 商事合同履行辅助人制度的完善 ....... 34
1. 明确履行辅助人判定标准 .......... 34
2. 规范为履行辅助人负责制度 ...... 34
三、我国关于商事合同履行辅助人的立法与司法实践
（一） 我国关于商事合同履行辅助人的立法现状
我国法律关于债务人的履行辅助人条款规定在《合同法》、《侵权责任法》和《海商法》等法律当中，特别是《合同法》第 65 条①与第 121 条②的规定构成了司法判例对履行辅助人适用的法律依据，但是对于以德国为代表的大陆法系国家完善的界定履行辅助人与责任制度，我国的规定显得过于简单。而在国际商事合同的履行辅助人类型更加复杂的情形下，规定履行辅助人的基本形态与为履行辅助人负责的制度显得尤其重要。 《合同法》第 65 条调整第三人履行合同，第 121 条调整的是为第三人负责。合同法没有使用履行辅助人这一定义直接导致我国司法实践出现适用的混乱。从字面的理解来看，第 65 条是第三人合同的负担合同的责任条款，负担合同不因第三人履行而解除债务人的责任，第 121 条更为强调合同的严格责任与相对性，尽管我国在 107 条已经确立了合同严格责任原则，这一条重申不得因为第三人原因而免责。我国部分学者认为第 65 条规定的“第三人”是债务履行辅助人，而第 121条的第三人应当指的是除了履行辅助人之外的第三人，两个条款的调整范围并不重合。③笔者认为第 65 条意在调整第三人履行的合同，本条意在调整传统民法上的第三人合同，债务人担保第三人没有按照约定而产生的责任问题。该条明确约 29 但是合同约定不是履行辅助人产生的原因，从这点出发目的不是为了调整履行辅助人。第 121 条的立法直接使用的是第三人的表达用语，显然这里的第三人不仅涵盖了不论是有意还是无意介入合同关系的人，同时也涵盖了阻碍合同实现的第三人。显然这样的立法目的不是为了纯粹调整履行辅助人责任，而是对重申合同的相对性与严格责任归责立场。此外从本条内容来看，第 121 条承认因第三人而导致的合同履行不能问题都应当由债务人来承担相应的责任，这样的论断显然是有问题的。如合同没有免责事由，显然债务人会承担因第三人原因而产生不可预见的责任，对债务人的要求过于严苛。从以上两个条文来看，我国没有对履行
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结论
本文旨在针对国际商事合同中的履行辅助人的问题，结合传统的民法、统一实体规则的相关内容以及我国立法和司法实践而行文。经过研究比较后，我国的履行辅助人规定与统一实体规则和传统大陆法系规定上值得借鉴的地方还有很多。履行辅助人是一个外延非常宽泛的概念，现代多样化的履行方式使得对履行辅助人的限制越来越少，但是究其本质履行辅助人没有合同主体的地位，是基于债务人的意思表示而产生。德国法传统上把履行辅助人分为代理人与使用人，国际商事合同的主要的履行辅助人包括有受雇人、商事代理特别是国际运输中的实际承运人与履约方，类型更为复杂。同时调整多类型的履行辅助人的法律除了一般实体规则如《欧洲合同法原则》和《通则》外，还有一些特别的调整代理的《国际货物销售代理公约》和海事海商法的公约等等。在一部统一实体规则中全部囊括所有类型的履行辅助人所考虑的因素太多且不易达成立法共识，分散化国际商事合同履行辅助人的立法模式才是首选。履行辅助人核心问题仍是其介入合同履行环节后所带来的责任问题。为履行辅助人负责虽然以违反合同约定的义务而承担违约责任为主要表现，但是对履行辅助人的侵权责任下替代责任情形也屡见不鲜，但是学界忽视探讨履行辅助人的侵权责任。在违约责任方面，为履行辅助人负责不论是把履行责任的过错视为债务人的过错而导致债务人过错责任扩大化，还是在严格责任原则下债务人只能通过主张合同约定的免责事由或者不可抗力等有限方式来减轻责任，都表明了为履行辅助人负责是合同的基本原则，也是平衡债权人利益保护的最好结果；在侵权责任方面，作为为他人负责的典型责任替代责任适用的关系不能把使用范围仅仅局限于雇主、监护等方面，以控制论为契机把类似雇佣关系也纳入替代责任的调整范围是时发表展的必要选择，而《欧洲侵权行为法原则》使用辅助人的概念比我国使用用人单位更能准确的调整履行辅助人的侵权责任问题。
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参考文献（略）