本文是一篇法律论文研究，笔者认为适当延伸申报行为标准，即将具有“取得控制权”的可能性也纳入到申报范围，但是应当小心谨慎推进，在规制违法经营者集中行为时可能会增加执法部门负担。
第一章经营者集中相关制度适用现状
第一节经营者集中申报制度
经营者集中制度是反垄断领域下特有的制度。当多个经营者进行“集中”时，就有可能损害市场公平竞争。“经营者集中”实质上是两个或者多个经营者之间的聚合，通过特定的交易建立或加强彼此之间的联系。24其后果就是直接导致竞争者数量减少，而集中后的经营者更加庞大，相关市场的“马太效应”愈发明显，自然而然就形成了垄断效应。而垄断的本质是限制公平竞争，调解价格机制，优化社会生产过程中的资源配置。25垄断导致的不仅仅是价格上升从而侵害消费者利益，更严重的是行业壁垒的存在排除了新兴企业抢占市场份额的可能，从而遏制整个国家的创新精神，不利于国家的长治久安。所以世界各个国家和地区的反垄断法规都将经营者集中纳入了法律规制之中。
“经营者集中申报”是反垄断领域中一重要部分。我国《反垄断法》对经营者集中有着较为明确的规定。该规定适用的对象不仅包括发生在中国境内的，可能对中国相关市场产生垄断效应的企业间的并购，也适用于在境外发生，但影响中国相关市场公平竞争的企业并购行为。国家市场监管总局反垄断局2021年10月25日在经营者集中简易案件公示中公布了日本的两家参与集中的经营者相关案件。26执法部门对于简易案件的适用所给出的依据是，日铁物产和三井物产的纺织产品和纺织原材料的批发在中国境内的市场份额小于15%。由此可见，境外发生的经营者集中案件，只要涉及到对中国市场可能产生限制竞争效果的，同样也要经过我国相关部门的批准。
反垄断相关法规的关注点并不局限于一般经济学意义上的合并或兼并，因此在反垄断相关法规中建立一个有着反垄断特定含义的专有名词是有必要的。“经营者集中”一词便应运而生。
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第二节控制权的定义和不同法规中的控制权
“控制权”在不同领域有着不同的含义。经济学上对“控制权”的定义往往是对人、财、物的控制。而法学上“控制权”关注更多的是对于“控制”的定义及内容以及对公司的影响力上的界定。法学中对于控制权人的界定也不一样，这一点从控制权人的法律责任中可见一斑。公司类法规中的控制权人的法律责任是对公司利益的维护，以保证公司里的大大小小的股东都能享受到相应的股东权益；而证券类法规中的控制权人的法律责任关注的是控制权人因为欺诈或非法控制导致投资者遭受损失。31因此，从不同法律规定的责任角度来看可以认为，公司类法规的控制权人是指直接持有上市公司股份并可以构成企业会计准则上“控制”地位的直接股东，而证券类法规的控制权人则是透过对直接股东的股权持有或控制而间接持股的自然人或法人。二者控制形式有着本质区别。
一、控制权的定义
（一）经济学中关于控制权的定义
经济学中的“控制权”32与企业管理相关理论紧密相连。学者们对于“控制权”的理论研究有着不同的观点。青木昌彦提出的处在转型期的国家企业中由于“所有者缺位”导致的“内部人控制”；奥利弗·哈特（Oliver Hart）等人从企业的纵向整合分析中提出“剩余控制权”概念33；阿吉翁和博尔顿（Aghion&Bolton）提出“控制权的相机转移”理论等。34虽然这些研究都使用了“控制权”概念，但对于“控制权”的定义及认识上存在明显差异。最大的差异在于学者们对取得企业控制权的主体看法不一。青木昌彦主张的是高级管理人员对企业的控制；而“相机转移论”中控制权的转移是在经营者和资本所有者之间的转移，单一的私人生产者或者部落作坊是早期企业的起源，“控制”与“所有”并无明显界限，“控制”即“所有”，“所有”即“控制”，研究“控制权”也就没有意义。但随着古典企业35的转型，逐步过渡到现代企业，“控制权”和“所有权”逐渐分离。这种在企业间的重大变革后来被称为“经理革命”，企业的所有者逐渐变成股东，只享有利润索取权而不参与企业经营决策。企业的日常管理和经营决策主要由经理层控制。在此情况下，脱离“所有权”的“控制权”有着独立的内涵，从而逐渐受到重视。伯利和米恩斯（Berle andMeans）在《现代公司与私有财产》对公司控制权的内容有着明确的界定：一是拥有处理公司所有财产的权利，这也是是公司控制权的核心；二是对人事任命的权利，如董事会的人员组成和任命。伯利和米恩斯的理论反映了现代企业的经营管理从股东转移到董事的经济现实，虽然承认控制权仍以财产权利为基础，但同时也强调了董事会和公司管理层是实际行使控制权的主体。随着众多研究不断深入，契约理论开始成为20世纪80年代末的学者们研究公司控制权的一个重要理论。其中，格罗斯曼和哈特（Grossman&Hart，1986）、哈特和莫尔（Hart&Moore，1990）提出的不完全契约理论36将企业的剩余控制权这种没有在约定中被明确规定的权利与所有权相结合。不完全契约理论认为剩余控制权是所有权的本质。
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第二章经营者集中“取得控制权”认定的分析
第一节经营者集中“取得控制权”方式的分析
经营者集中主要由两种方式，即控制和合并。合并是经营者集中“取得控制权”的常见方式。合并在实践中也有两种方式，一种是吸收合并，另一种是新设合并。无论是哪种合并方式，原来相互独立互不相干的几个企业成为一个新的企业，这种合并过程导致了市场力量的集中，可能会影响到市场公平竞争。经营者集中另一种常见情形就是“取得控制权”。虽然此种情形并未使得市场主体数量上减少，但是仍然在不同程度上具有限制竞争的效果，使得市场上的经济力量逐渐集中。所以，“取得控制权”也成为反垄断规制的对象。81与企业合并相比，取得控制权的情形要复杂得多。具体包括：
一、取得股权
从交易类型和模式特点来看，横向集中占比最多，股权收购为主要模式。2020年国家市场监管总局反垄断局共收到经营者集中申报520件，其中股权收购337件，占比71%。82由此可见，取得股权是经营者集中取得控制权最为常见的方式。
在实践中，企业股东之间股份转移也是积极取得股权的重要方式。我国《公司法》规定在特定情形下股东可以退出公司。83在这些情况发生时，就可能涉及到公司控制权的转移。如A企业原有股东B和C，BC共同控制A。现在B企业将股权全部转让给C企业，则C成为A的唯一控股股东。在取得50%以上的股份时通常都会取得企业控制权。但这并不是说一定要取得50%以上的股份。小额股份同样有可能控制企业。反之大额股份同样可能不享有企业控制权。
法律论文参考
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第二节“取得控制权”的变化情况分析
在实践中，控制权的变更问题常常给执法部门带来困扰。该如何界定一些常见情形的控制权变化问题如单独与共同控制，法律与事实控制相互转化、拆分，资产置换及连续交易中的控制权变化以及国有企业中控制权的变化等。对于这些特殊情形下的控制权变化，有必要运用更为宽泛的方法来认定一些复杂情形。因此，笔者认为有必要将其单独罗列出来进行分析。
一、单独与共同控制、法律与事实控制相互转化
一个经营者对取得对另一个经营者的控制权与两个或多个经营者联合取得对其他经营者的控制权是完全不一样的，因为如果两个或者多个经营者要想实现对其他经营者的共同控制，不得不在经营决策过程中照顾到对方的利益，这样才能维护“共同控制”的状态。而单独控制的本质在于一个经营者享有排他性的控制，因为没有其他控制权人，因而不需要平衡利益冲突。二者有着明显的区别即能够施加决定性影响的性质不同。
在合营企业中，股东数量的变化会明显改变原享有控制地位的经营者的状态。如果确定控制权的归属能够通过法律来确定，那么就不应当看实际上是否取得控制权。这意味着不论是法律控制变成事实控制或相反，都要求控制权发生了变更，这是法律所规定的。如果不能确定，那么不构成经营者集中，如果单独或者共同控制权性质上发生了改变，不论是法律控制变成事实控制抑或相反，都应该认为控制权发生了变更，那么则构成经营者集中。
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第三章我国经营者集中“取得控制权”认定的完善建议......................28
第一节明确控制权的概念并细化认定的标准..................................28
一、明确控制权的概念...............................................28
二、细化认定“取得控制权”的标准..............................29
结语.........................42
第三章我国经营者集中“取得控制权”认定的完善建议
第一节明确控制权的概念并细化认定的标准
一、明确控制权的概念我国经营者集中申报制度中分为两个部分，一个是申报行为标准，一个是申报规模标准（营业额标准）这两个标准都提到了“控制”。但是二者有着本质区别。申报行为标准中的“控制”是指对另一个经营者也就是经济实体取得控制权的情形；而申报规模标准是指该集中的经营者对于相关市场拥有控制权，有着相当强度的控制力。国务院反垄断委员会制定发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下文简称《指南》）提到了执法机构在考量“控制”时依据市场份额、对市场的控制力等影响，此种控制倾向于经营者集中申报的第二步也就是对相关市场界定的影响，并没有在实体上一个经营者取得对另一个经营者的控制权的定义进行明确，但一定程度上给控制权概念的明确提供了遵循。
而对于申报行为标准，由于我国经营者集中申报制度与欧盟相类似，可以借鉴其成熟的经验，采用单独定义及解释条文表述的方法进一步细化。我国《反垄断法》第二十条关于“取得对其他经营者的控制权”的表述，应当予以明确界定。申报制度中的控制权概念与公司类法规、证券类法规和会计类法规中关于控制权的概念存在一定差异。欧盟对经营者集中领域的控制权有着单独的定义和解释，我国可以结合本国实际有选择性的借鉴参考。具体来说，鉴于维护市场公平竞争重要性，确立我国经营者集中申报行为标准中的控制权，采用“实质标准”而不是“形式标准”，阐明控制权的概念以及多种认定方式及考虑的因素，而不是像证券类法规和会计类法规那样简单规定如30%的股权比例。
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结语
不断的扼杀式并购是“资本的无序扩张”的一个重要体现。为此反垄断法中经营者集中申报制度的重要性不言而喻，但是，决定一项并购或者交易的行为是否需要申报，其是否“取得控制权”作为经营者集中申报制度中关键一环就显得尤为重要。“取得控制权”的认定标准不明确，直接给执法部门、经营者们带来困惑——该行为是否符合法律规定的“取得控制权”情形？该不该向执法部门申报？因此，笔者认为有必要明确控制权的定义。其次，在吸收借鉴国外相关的反垄断实践经验的基础上，进一步确立单独控制和共同控制的概念，明确控制权变化情况之界定。最后，适当延伸申报行为标准，即将具有“取得控制权”的可能性也纳入到申报范围，但是应当小心谨慎推进，在规制违法经营者集中行为时可能会增加执法部门负担。
2021年10月19日，全国人大常委会公布了《中华人民共和国反垄断法（修订草案》并审议。2021年11月18日，国家反垄断局挂牌成立，其由原先国家市场监管总局下属的直属局变为国务院新组建的副部级国家局，充实了执法力量，健全了执法体制。为此我们应当借此契机完善经营者集中“取得控制权”的认定标准，为反垄断落地提供明确的法律依据。
参考文献（略）