第一章 网络游戏外挂概述
一、网络游戏外挂的概念
虽然《通知》中对“外挂”的定义对于当时私服、外挂的治理有着积极的指导作用，但是由于此“官方定义”将私服、外挂两种完全不同的行为集中进行解释定义，使得在司法实践中如何准确区分彼此尤为困难。
随着认识与理解的逐步深入，各学者依照不同的标准及研究倾向性，对“外挂”的概念赋予了不同的含义。薛昌认为，外挂是指开发者通过反向工程、还原工程、译码、编译、修改游戏中的通信协议或对 RAM（动态随机存储内存）中的信息进行修改、锁定等方式修改游戏内容，致使游戏难以正常运行的作弊程序。②游戏运营商认为，所有非官方发布或者许可使用的游戏伴随程序，都属于外挂程序。③由于外挂的种类复杂繁多，运行机理也大行径庭，如果同薛昌那样单从计算机领域中根据运行原理对外挂进行概念上的界定，显然是不妥的，这将导致外挂的定义产生很强的不确定性。但是游戏运营商对外挂的定义也不可取，因为游戏运营商是站在维护自己利益的角度进行定义，其希望能够最大限度的对外挂进行打击，这样的外挂定义将失去客观性。
笔者认为，对外挂进行法律规制时，不能完全照搬计算机领域内对网络游戏外挂的技术性定义,而是要注重从外挂行为特点出发,突出外挂破坏原游戏程序的本质。故笔者认为，“网络游戏外挂”应当是指，故意编制的、以影响或改变网络游戏原进程的、非游戏官方发布或制作的恶性程序或软件。
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二、网络游戏外挂与相关概念之区分
《通知》将网络游戏外挂行为和私设服务器行为都作以统一定义，此做法难以分清二者的法律界限。此外，外挂与私服、私制游戏点卡作为网络空间中的技术产物具有相似性，但也具有明显的差异与区别。明晰这些差异与区别及其在刑法评价上的意义是刑法应用的基础与关键，也是具体问题具体分析这一哲学原理的要求与体现。
（一）网络游戏外挂与私服之区分
与木马、病毒等恶意程序相比，私服同外挂之间的联系则更加紧密。两者之间不仅具有制作基础的同源性与技术手段的相似性，侵害的对象也都为游戏厂商合法出版与运营的网络游戏。但私服与外挂之间在复制程度、行为方式上也存在着差异，这也导致了外挂与私服在法律定性上的区别与争议。
私服，顾名思义为私自运营游戏服务器之义。完整的网络游戏程序分为服务端与客户端两个部分程序，要架设私服并运行则需要对网络游戏的客户端与服务端程序进行全面复制。私服行为是对原游戏程序的全面复制，并加入了后续的运营行为，其对合法运营的游戏起到了实质的替代作用并与之竞争。虽然私服出于吸引玩家或者规避法律处罚的动机可能会对游戏程序的部分内容作出修改，但这种修改通常只是对具体内容的小部分调整，如修改具体参数、虚拟物品等，并不涉及到对游戏核心程序与功能的修改，其与拥有著作权的网络游戏本体程序具有实质上的相似性，构成对游戏著作权的侵犯。
网络游戏外挂则与私服有所不同，外挂所针对与作用的阶段在于游戏的运营环节。网络游戏运行的基础是游戏客户端与服务端程序以及两者之间实现互动的数据通信协议，具体的运行环节包括客户端运行处理、服务端接受反馈以及两者之间交换信息三个阶段。外挂的作用对象就在于客户端运行与数据通信环节，所以外挂只是在规避或突破游戏技术保护措施的基础上对客户端程序进行修改以及影响通信协议的使用，并不存在后续的复制并运行服务端程序的行为。在复制方面，外挂也只是复制或调用了游戏程序的部分内容，并在此基础之上进行开发，且外挂的运行依赖于游戏厂商的本体程序，其对游戏厂商利益的损害不在于替代厂商运营的游戏，而在于对游戏的运营产生干扰和破坏。
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第二章 制作、销售网络游戏外挂典型案例分析
一、典型案例简介
（一）谭某某非法经营案
被告人谭某某为牟取非法利益,开发了针对《绿色征途》、《征途怀旧版》游戏的外挂，并通过注册的 QQ 号向玩家销售，据悉谭某某设计的“苹果”外挂增加了游戏角色自动抢怪、使游戏中角色人物自动执行相应操作等游戏本来不应该存在的功能。法院经审理后认为，国务院五部委于 2003 年联合发布的《通知》中已将外挂认定为非法出版物，被告人谭某某违反国家规定，通过互联网出版发行非法出版物，①扰乱了网络市场的正常秩序，且根据被告人经营数额已达到情节严重，故最终定性为非法经营罪。
（二）曾某侵犯著作权案
被告人曾某因在未经《王者传奇》手机网络游戏著作权人许可、授权的情况下，利用电脑制作并销售具有自动挑战 BOSS、练技能、做游戏任务等功能的外挂程序而被提起公诉。法院经审理后认为，根据《计算机软件保护条例》的规定，③网络游戏理应属于我国刑法规定的侵犯著作权行为的犯罪对象——计算机软件，④被告人曾某未经著作权人许可，复制发行其游戏软件，违法所得数额较大，构成侵犯著作权罪。
图 1
二、三个案例的对比分析
通过对上述三例案件进行分析比对，发现三案件存在一定的共性：首先，三被告都存在既制作又进行销售外挂程序的行为，达到犯罪情节严重或违法所得数额较大的量刑标准；其次，外挂程序都是在避开或者破解网络游戏保护措施的基础上，截获并修改游戏传输数据，最终让外挂使用者获得游戏原程序中本不具有的功能；再次，通过三个法院的判决书可以看出，法院在考虑外挂相关犯罪问题时更加注重保护外挂行为人所侵犯的法益，将制作、销售外挂的系列性行为作为整体，统一定罪，不存在拆分行为过程单独定罪的现象。
而三法院的判决结果却又迥然不同，从公布上网的判决结果来看，三法院是以法益侵害性的不同作出重点区分：以广东雷州市人民法院为代表的一类法院侧重于保护计算机信息系统的稳定与安全，且将销售行为从众多犯罪行为链中抽离出来，单独定以帮助类罪名，最终以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚；以广东茂名市茂南区人民法院为代表的一类法院认为外挂行为人主要侵害的是游戏著作权人的权益，对制作、销售外挂程序的行为人应依照侵犯著作权罪定罪量刑；而以上海市徐汇区人民法院为代表的一类法院最终以保护市场经营秩序为要点，将制售外挂行为人判定为非法经营罪。
图 2
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第三章 对于制作、销售网络游戏外挂行为罪名认定分歧的展开分析....................20
一、制作、销售网络游戏外挂行为是否构成非法经营罪....................20
（一）外挂行为是否达到扰乱市场秩序的严重情节....................20
（二）外挂行为是否属于违反国家规定未经许可的经营行为....................20
第四章 本文研究的结论....................33
一、三个司法判决的评价....................33
（一）对案例一的评价....................33
（二）对案例二的评价....................33
结语.................45
第四章 本文研究的结论
一、三个司法判决的评价
（一）对案例一的评价
上海市徐汇区人民法院判决认为销售外挂软件的行为构成通过互联网传播非法出版物，对市场秩序造成了一定的破坏。其认为外挂行为会扰乱市场秩序是正确的，但是根据《通知》将外挂定性为非法出版物有失偏颇。因为就网络游戏本体而言，依据出版物的特性，属于出版物无疑，但外挂程序只是代码化指令序列，其并不能被人的感官所认知，所以属于软件产品，而非出版物；同时，《通知》在严格意义上并不属于“国家规定”，外挂行为便不在具有构成非法经营罪的基础，因此该罪名的适用是不恰当的。
（二）对案例二的评价
广东省茂名市茂南区人民法院判决认为外挂销售者构成对游戏著作权人的利益侵害，制作、销售外挂的行为已经构成对游戏作品的“复制发行”。尽管认为外挂行为会侵害他人知识产权的观点具有合理性，但是应当注意到侵犯著作权的成立条件为该复制行为达到实质相似性与自成体系性，案例中涉及到的外挂程序是依附于原游戏程序的运行，无法达到脱机运行的程度，故无法构成本罪。
（三）对案例三的评价
广东省雷州市人民法院判决认为外挂程序在破坏、避开游戏安全措施的基础上，干扰计算机运行的网络游戏进程，事实上已经构成侵入、非法控制计算机信息系统，将外挂的销售行为视作侵入计算机系统的中间环节。此观点实际上割裂了案例中行为人制售网络游戏外挂的整体犯罪活动，根据 2011 年《解释》，侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的入罪标准包括销售行为产生的“违法所得”，所以外挂的销售行为也应当构成本罪的提供行为。
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结语
在可以预见的未来，网络游戏市场的发展脚步将借助于 5G、VR、云游戏等技术手段不断加快。而网络游戏外挂作为迎合玩家求胜欲而产生的一种破坏游戏公平性的事物，其不仅对游戏玩家、游戏运营商造成巨大的利益损失，并且对游戏寿命乃至整个游戏产业也具有毁灭性的破坏程度，但是我国法律对外挂行为的规定相对滞后，还存在外挂与相关概念的混同等问题，导致理论界和司法界在确定制作、销售网络游戏外挂行为的罪名时出现了不小的争议，因此，对外挂行为的定性研究具有理论与实践上的必要性。
本文为解决上述问题，首先，在确定外挂的定义并区分其与相关概念的基础上，对外挂按照不同标准予以分类，进而得出只有未经官方许可，通过发送虚假数据、修改游戏程序等方式破坏网络游戏技术保护措施，具有破坏游戏规则功能的恶性网络游戏外挂才由刑法进行规制；其次，通过对近年司法判决和典型案例的查找，笔者发现目前我国法院对制作、售网络游戏外挂行为的罪名认定存在较大分歧，并认为其主要原因是各法院对争议罪名中构成要件的理解存在差异；最后，通过对外挂行为涉及到的三个罪名进行展开分析，判断各罪名的不同构成要件与外挂行为的符合性，得出制作、销售网络游戏外挂行为罪名认定的结论：1.基于外挂不属于出版物的范围，故应将外挂行为排除于非法经营罪的适用。2.对于单纯的制作行为，只有所制作的外挂在满足实质相似与自成体系的要求下，行为人才会构成侵犯著作权罪，否则只需以民法手段对其进行规制即可；对于单纯的销售行为，因其不具有“发行”的形式要件，而不能构成侵犯著作权罪，但却符合对计算机信息系统具有侵入或控制功能的程序、工具的“提供”行为，故可认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。3.制售网络游戏外挂行为，因为行为人同时具有制作与销售的不法行为，但二者具有手段与目的的牵连关系，故笔者认为可以借鉴伪造货币并出售的立法模式，以犯罪目的销售行为构成的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪对复合外挂行为予以定罪，并根据行为人所犯罪行的具体
节，在本罪的量刑幅度内从重处罚。
参考文献（略）