本文试图将法理学原理中有关法律规则三要素的理论运用到具体的法律法规之中，通过分析相关法条的假定条件，行为模式和法律后果，对特定法条进行扩大或限缩解释，从而达到谨慎选择保护手段的效果。
第一章 “网约工”权益保护的司法困境
第一节 司法裁判从严认定“网约工”劳动关系的表现
近年来，我国司法实践中有关“网约工”劳动争议的案件数量呈现出逐步上升的趋势，案件类型涵盖了网约车司机、网约家政服务人员、网约厨师、外卖配送员等众多领域，这些不同领域的“网约工”在司法实践中遭遇了相同的困境，法院采取从严认定的思路，或直接否认其与平台企业之间存在劳动关系，或将其认定为民法上的“雇佣关系”。
一、严格适用传统认定标准
“从属性”是区别劳动关系和其他民事关系的关键，这一概念从最初的“人格从属性”逐步发展到“组织从属性”以及“经济从属性”。目前我国司法实践在认定劳动关系时主要依据的是《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号，以下简称《通知》），《通知》第 1 条在认定劳动关系是否成立时，主要考察规章制度、劳动管理、有酬劳动以及用人单位业务组成这四个方面与劳动者之间的关系，《通知》的这一规定通常被解读为我国在认定劳动关系时采取的是“组织从属性”标准，30这一点也在司法实践中得到了证明，法院通常严格地适用《通知》第 1 条来判断“网约工”与平台企业之间是否具有劳动关系。
司法实践中法院通常首先会考察劳动管理，主要体现在以下几个方面：1.工作时间，法院认为“网约工”可以自主选择工作时间，工作时长也由自己掌握；2.工作地点，法院认为“网约工”工作地点灵活，不需要坐班，也没有专门和固定的办公场所；3.工作安排，法院认为“网约工”对工作安排具有自主决定权，自主决定是否接单，接单后可以自己完成，也可以转让给他人完成。除了劳动管理，法院通常还会考察劳动报酬，法院认为“网约工”的收入是劳务收入，平台企业只是收取了部分中介信息服务费，并且“网约工”的收入中不含有工龄补贴等相关福利待遇，因此性质与一般劳动者领取的工资并不相同。最后，部分法院还会从业务组成角度进行讨论，认为平台企业的作用是为“网约工”和客户提供双向选择信息服务，实际并不经营具体的业务，因此“网约工”的工作不属于平台企业的业务组成部分。即便《通知》第 2 条还规定了认定劳动关系可参考的凭证，当事人据此提供了工作服、报名表等作为证据，但是司法实践中，法院通常有两种路径，一是基于证据效力直接否认证据；二是认可证据，但认为其证明力不够，不足以证明双方具有劳动关系。31通过上述对司法实践的分析，我们不难发现，法院在直接否认“网约工”与平台企业的劳动关系时，主要是基于“组织从属性”，认为“网约工”与平台企业之间是松散的合作关系，并未纳入平台企业的经营系统之中，且没有受到平台企业的劳动管理。
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第二节 司法裁判从严认定“网约工”劳动关系的原因
司法实践对“网约工”劳动关系采取从严认定的思路，这与我国现行立法对劳动关系的态度以及社会保险与劳动关系的捆绑密切相关，而这背后，其实是我国国有企业的改革以及社会保障理念的逐步发展，要理解法院为何持从严认定的思路，必须要先考察我国相关制度的历史沿革。
一、现行立法对劳动关系“一刀切”
我国现行立法对劳动关系采取“一刀切”的态度，劳动法判断框架基本采取了劳动关系和劳务关系的二分法，劳动者与用人单位，要么属于劳动关系，要么属于劳务关系，41立法上，对于劳动关系，采取完全保护，对于劳务关系，则完全不保护。而“网约工”与平台企业之间的关系很难被直接认定为劳动关系或劳务关系，正如学者所指出的，“网约工”与平台企业的关系属于中间类型——准从属性独立劳动，42即介于劳动关系与劳务关系之间，这就是现行立法与现实需求之间的矛盾所在。
我国现行立法之所以对劳动关系采取“一刀切”的态度，是因为我国的劳动制度改革具有特殊性。在我国，劳动制度改革与国有企业产权改革是同步进行的，劳动制度改革与国企密切相关。在计划经济时期，劳动力资源是由政府以行政手段配置的，城镇劳动者就业由国家统一包揽和统一分配，劳动者不能自由流动，劳动关系的缔结由劳动行政部门安排，劳动者和雇主不能相互选择，实行的是固定工制度。43这一制度的弊端很明显，劳动力资源配置效率低下，国企存在大量冗员，“大锅饭”现象也很严重。随着市场化经济体制改革的开始，国企进行改制，并被赋予了自主经营权，但是仅有生产资料的市场化改革是不够的，必须要有劳动制度改革来配套，国企“下岗潮”就在此时发生了，这背后其实是劳动制度开始变革，打破了过去的劳动关系终身制，劳动者可以自主择业，1986 年劳动合同制度首先在改制之后的国企开始实行。
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第二章 适度从宽认定“网约工”劳动关系
第一节 劳动关系认定理论
纵观大陆法系和普通法系有关劳动关系认定的理论，大陆法系主要以从属性理论为认定标准，这一理论本身也在随着时代的发展而不断发展和完善，正如本文开篇提到的，从属性理论经历了“人格从属性”、“组织从属性”和“经济从属性”的发展过程。普通法系认定劳动关系的标准主要有“控制标准”，“经济现实标准”，“ABC 标准”等。
一、大陆法系从属性理论51
从属性理论起源于德国，后经日本和我国台湾地区发展并传播至我国大陆。德国学界以“人格从属性”为通说，认为劳动者是基于劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人提供劳动给付的人。劳动关系与委托、承揽等劳务给付关系的区别在于“劳动给付义务人人身依附的不同程度”。53这一学说的诞生与二战后兴起的“带有人格保护的给付交换关系学说”密切相关，该学说认为，虽然劳动契约是双方当事人经自由意志达成的合意，但是劳动者在其中处于从属地位，对雇主具有人身依附性，因此雇主对劳动者具有人格保护义务。
“人格从属性”具体表现为，劳动者不能自由支配自己的工作时间，工作内容也无法由劳动者自己确定，劳动者必须服从指示，雇主有指示命令的权力，劳动者则具有服从该指示命令的义务，即劳动者在劳动时间、地点、内容等方面均受到雇主的控制。概言之，劳动者受控制程度较高，自主程度较低。
“组织从属性”由日本学者提出，其背景是现代化工业发展导致劳动用工的指挥命令淡化，因此需要重视“企业组织的从属性”。有学者指出，“组织从属性”只是将雇主对劳动者的直接指挥转变为了组织化的命令，本质上仍然是“人格从属性”的一部分。55笔者并不赞同这一观点，这里的“组织”并不能简单理解为与雇主等同的主体，相反，“组织”强调的是企业的生产经营系统，随着工业化的发展，劳动用工的指挥命令可能会淡化，但是“组织从属性”理论认为，劳动者的劳动与产出仍然是在企业组织内部完成的，所有的生产环节都位于企业内部，劳动力与生产资料在企业内部进行组合并完成生产。
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第二节 适度从宽认定劳动关系
前文分析了法院对劳动关系从严认定的表现，但值得注意的是，2017 年出现了转机，以“好厨师”案为标志性案件，有法院开始支持“网约工”认定劳动关系的诉求。702018 年至今，司法实践中逐渐显现出了从宽认定的新动向，至少不再像以前那样铁板一块。从宽认定应当以何为标准，笔者认为，综合两大法系理论的发展变化和司法实践，应当以“经济从属性”为核心，同时结合部分组织从属性，继续性和利他性适度从宽认定劳动关系。
一、司法实践呈现出从严认定转为从宽认定的新动向
自“好厨师”案开始，2018 年至今，司法实践中认定“网约工”存在劳动关系的案例数量呈现出逐步上升的趋势。在一起网约家政服务案件中，法院对平台企业惯常主张的居间服务做出了回应，法院指出，客户通过该平台购买保洁服务，当服务达不到客户标准时，平台需要另行安排服务人员提供保洁服务，因此向客户保证服务效果的是平台企业而非“网约工”，故“网约工”的劳动是平台企业的经营组成。71关于招用记录，有法院指出，互联网时代的网络招聘方式区别于传统的招聘方式，传统招聘方式中的“登记表”、“报名表”被手机短信或社交软件所取代。72在认定劳动管理时，法院也开始逐步认识到，“网约工”虽然表面上有权选择是否接单，但通常平台都会有准时率奖惩的相应规则。73根据实践考察来看，虽然平台本身可能没有规章制度，但是当“网约工”下载注册 APP 时，都必须接受该 APP 的协议，一旦拒绝，则无法成功注册，因此该协议应当被认定为劳动管理的规章制度。由此可见，法院对“网约工”的工作方式开始有了更为深入的了解。
一些大型平台企业为了进一步规避劳动法，在每个城市当地寻找代理方，从而实现了平台与“网约工”隔离的效果，如“饿了么”商标所属公司上海拉扎斯信息科技有限公司通常会与当地的餐饮管理服务公司签订《蜂鸟配送代理合作协议》，其中明确规定，上海拉扎斯信息科技有限公司与该餐饮管理公司的员工不存在任何劳动关系。这一做法已经成为各大平台企业的首选，从司法实践来看，大量案件认定“网约工”与当地的餐饮管理公司具有劳动关系，与平台企业之间则无劳动关系。但是在最近一起案件中，法院认定了“网约工”与平台企业具有事实劳动关系，而不是与平台企业的代理方，法院根据平台企业为“网约工”投保的保险凭证以及“饿了么”平台向“网约工”发送的各类短信，认定双方具有劳动关系。74在另一起类似的案件中，法院还进一步指出，虽然“网约工”是由平台企业的城市代理方负责招聘的，但是“网约工”需满足平台企业提出的健康、着装、形象等要求，并通过平台企业开发的 APP 进行实名注册和接单派送，因此，“网约工”实质上是按照平台企业的标准流程进行操作，接受平台企业的劳动管理。此外，法院还指出，“网约工”的劳动报酬是由平台企业按照其完成的订单数量进行统计核算后发放至代理方，再由代理方发放给“网约工”，本质上还是平台企业发放劳动报酬。75这些案件表明，即便平台企业建立了“防火墙”，也无法掩盖其想要分割雇主责任、降低用工成本的本质。
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第三章 谨慎选择保护手段的依据 ........................... 26
第一节 谨慎选择保护手段的正当性.................................. 26
一、“网约工”诉求与新业态保护之平衡 .................. 26
二、“好厨师”案之启示............... 27
第四章 谨慎选择保护手段的具体规则分析 ................... 31
第一节 劳动合同法保护手段的选择........................... 31
一、劳动合同的形式.................... 31
二、劳动合同的解除...................... 32
第四章 谨慎选择保护手段的具体规则分析
第一节 劳动合同法保护手段的选择
我国现行劳动立法是与典型劳动关系相契合的，许多强制性规定并不符合“网约工”的实际情况，如果强行适用则会造成对平台企业和劳动者的限制，且网约用工表现出来的许多新特征还无法在现行劳动立法中找到直接规定，96因此，需要根据上文所述的法理，从现有法律文本中寻找规制网约用工的依据。
一、劳动合同的形式
实践中“网约工”在注册 APP 时会遇到该平台提供的以“合作协议”命名的合同，“网约工”在点击同意之后方可成功注册该 APP。该“合作协议”通常会约定，双方属于合作关系，不存在劳动关系/雇佣关系。该条款从《合同法》角度来看，属于格式条款，《合同法》规定提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。如果从运作事实上看，双方属于劳动关系，则该格式条款当属无效。退一步而言，即便无法确定，根据《合同法》的规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，即便在合作协议中设置排除劳动关系的条款，也不代表双方之间就不存在劳动关系。此外，上文也已经提及，法院在认定“合作协议”的性质时，也逐步从“重形式”转为“重实质”，“合作协议”实际亦系履行劳动关系的协议，该协议中符合劳动法律法规的内容部分对于双方劳动关系的履行具有约束力。因此，“网约工”劳动合同的形式并不拘泥于具有劳动合同名称的协议，而应当根据运作事实来认定该协议的性质。
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结论
互联网经济平台的迅猛发展使“网约工”成为劳动力市场中不可忽视的群体，网约用工因其自身具有的高度灵活性与流动性，区别于典型劳动关系，对传统的劳动法理论造成了冲击，这也导致了其在权益保护方面的司法困境。这一司法困境主要体现在两个方面，一是法院严格适用传统认定标准，坚持以“组织从属性”为核心，考察规章制度、劳动管理、有酬劳动以及用人单位业务组成这四个方面与“网约工”之间的关系；二是法院通常将“网约工”与平台之间的关系认定为是我国民法上“雇佣关系”而非劳动法上的劳动关系。
这一司法困境产生的原因主要是立法缺陷和法官机械适用法律。立法缺陷表现为法律没有对“网约工”进行规定以及对劳动关系“一刀切”；法官机械适用法律的直接表现就是从严认定“网约工”的劳动关系。这两者互为因果，导致大量“网约工”的劳动关系不被确认。
破解这一司法困境，需要“双管齐下”。既要适度从宽认定“网约工”的劳动关系，又要谨慎选择保护手段，这两者缺一不可。如果仅仅是适度从宽认定“网约工”的劳动关系，将可能导致劳动关系认定的泛化，不合理地加重了平台企业的责任，也阻碍了平台企业的发展。因此，在适度从宽认定“网约工”劳动关系的同时，必须谨慎选择保护手段，在保护“网约工”合法权益与促进新业态发展之间寻求平衡，两者并行方能真正解决这一问题。
不确认“网约工”的劳动关系，短期来看，在经济下行的大背景中，能够减轻平台企业的负担，但这并非长久之策。重新审视平台企业与“网约工”的关系，不难发现，平台企业与“网约工”是相辅相成的，平台企业催生了“网约工”，“网约工”成就了平台企业。适度从宽认定“网约工”的劳动关系并谨慎选择保护手段，符合平台企业的可持续发展。对新业态的保护，应当体现为有选择性地保护“网约工”的权益，根据网约用工表现出来的特征，有选择性地适用劳动合同法，劳动基准法及社会保险法。
参考文献（略）