第 1 章 绪论
1.1 选题背景及意义
1.1.1 选题背景
21 世纪的我国处于经济全球化的发展浪潮之中，经历了一段时间的急速增长之后，我国经济增长速度开始放缓，持续发展动力不足，再加上国际经济形势不明，目前面临的经济发展障碍重重。这由此引发了国内企业去产能、去库存、融资困难及金融风险上升等一系列问题。有一部分企业由于融资困难而通过相互拆借资金来抱团取暖，以取得公司的稳定发展效果。在这一过程中，一些民营企业家利用职务便利违规挪用资金，之后由于种种原因，资金无法收回，致使了企业资金链的断裂，继而引发企业破产、群众上访等一系列社会不稳定问题。近年来的一份报告显示，自 2014 至 2018年，研究者根据近年来的统计结果，对 42个指标性罪名进行选定，在中国裁判文书网所公布的众多案例中，再根据所有案件最后的判决书进行统计，结果显示民营企业家犯罪频次共计 75787 次，共涉及 39 个罪名①。而挪用资金罪触犯频次高达 440 次，占比 5.12%，并呈持续增长的一个趋势。
众所周知，国家的主要纳税人是各类商事主体，同时其也是市场经济发展的支柱。在市场经济发展的前期政府的粗放式管理下，企业处于一种“野蛮增长”的状态，很多企业发展过程存在许多不规范的行为。而在当前市场经济体制变革的大环境下，诸多企业自身的规范操作与企业发展的矛盾问题凸显，公司的高管为了公司的利益而冒险越权，可能会对公司造成损失，如果对于公司高管人员的越权行为打击的过于严厉，则不利于公司的发展；但是如果对于公司高管人员的越权行为规制的过于宽松，也不利于公司的良性发展以及国家经济的稳定②。如果简单套用刑法的具体规定，这些越权行为很可能就以罪刑法定原则的名义被定性为挪用资金罪。但是如果将不值得以刑法规制的越权行为以刑法规制，同样也是一种极不公平的行为，也会在某种意义上禁锢了社会经济的发展。
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1.2 研究现状
1.2.1 国内研究现状
由于挪用资金罪在我国法律中规定的时间较晚，相对于在挪用“公款”中公有制经济的特殊地位，挪用“资金”中的非公有制经济很少被社会和学界重视，不仅对于挪用资金罪是如此，对于挪用特定款物等相关罪名也是如此。笔者在知网上检索了关于挪用型犯罪的相关研究成果，发现其大多以犯罪的构成要件、法律适用和一些争议性较大的案例为切入点展开研究，有的问题通过法律的修改或相关解释文件得到解决，而有的问题至今仍存在较大争议②。
在挪用资金罪的主体认定方面，学界对于民营企业家或民营企业的实际控制人是否适格存在争议。学界持有两种不同的观点，有观点认为，因为民营企业家或企业的实际控制人已经实际上控制了该公司，掌握着公司的资金运作大权，经营活动中调动资金行为比较频繁，传统观念里也似乎习以为常，认为挪用公司的资金其实就是挪用其本人的资金，所以不存在自己挪用自己的资金构成犯罪的问题③，还有观点认为，既然私营企业依公司法的规定经过工商登记成立，其应当属于是独立的市场经济主体，独立市场经济主体的财产毫无疑问受到法律的保护，哪怕是民营企业的企业主本人也不得随意挪用，因此民营企业的老板完全可以成为挪用资金罪的犯罪主体①。笔者在此赞同肯定说。而对于单位中的打工者，这一点学界基本达成共识，根据该人员在单位中的职责属性去判断是否适格。但对于类似个体工商户之类的经营实体，他们所雇佣的“帮工”是否适格，也存在着争议。“形式说”认为个体工商户不属于受害单位的范畴，其员工自然也不能成为该罪的犯罪主体；“实质说”认为不应当拘泥于条文形式，而是从实际角度出发，那些表面上的名义属于个体工商户，但实际是作为企业或者公司化运营的经济实体，也可以属于挪用资金罪中受害单位的范畴，那么其员工自然也能够成为适格的主体。
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第 2章 挪用行为的认定
2.1 “挪用”的形式认定与实质判断
2.1.1 “挪用”的形式认定
挪用，一般是指没有经过单位内部合法审批，或擅自利用其职务便利，动用其主管或经手的单位资金，并预期会对资金进行归还的行为。但并非所有的未经审批或违反单位财务纪律动用资金的行为都是挪用资金罪中的“挪用”。
在理论界，对于挪用的理解，不同学者也具有不一致的观点。有的学者认为，从词义解释上看，“挪”和“用”分属于两种行为，是挪用资金罪的两个不同阶段，要分开去探讨，若要构成挪用资金罪，都必须要先经过这两个阶段，即又“挪”又“用”①，这种观点的核心在于认为“挪用”是一个复合行为，只有在两个行为都完成时才能构成挪用资金罪。而另一种观点认为，“挪用”应为一种单一行为，应理解为在“挪用”中的“挪”才是挪用资金罪中的实行行为，而对于“用”来说，因为单位资金在被“挪”出的那一刻起，对于单位本身所讲，资金已经处于被挪用人所使用的状态当中。“挪”本身已经包含了“用”的含义。对于资金的挪出人来说，在将单位资金挪出以后，就已经构成了“使用”的行为②。所以挪用资金罪中的“挪用”应理解为一种单一的行为。只要行为人实际控制了这批被挪出的资金，并逃脱单位对该资金的控制，那么就已经产生了侵犯了单位对资金的占有、使用和收益权，产生了危害结果。
比较上述两种观点，笔者认为后一种观点更为合理。对“挪用”的更适当的理解是出于“用”的目的，所进行的“挪”的行为。“挪”是指利用职务便利将资金脱离单位的控制，非转移到自己的控制之下，“用”是指将挪用的资金非法用于自己或他人。当资金被非法转移时，这就已经严重侵犯了资金的占有，使用和收益的权利，此时就已经形成了危害后果。而至于资金是否被使用，根本无关紧要①。因此，挪用资金罪，只要挪，即使未用的也构成犯罪。
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2.2 企业之间资金拆借的行为认定
2.2.1 资金拆借行为的合法性根据
“资金拆借”这个词最早来源于金融领域的一个专业术语。其是指银行和其他金融机构之间在经营过程中的一种借贷活动，其主要特点是经营过程中所需的临时调剂性。而本文中的“资金拆借”是一种相对广义意义上的资金拆借，不仅包括金融机构之间，也包括非金融机构等各种法人之间的资金拆借②，也可以理解为企业之间的资金借贷。
资金拆借在我国的历史并不长，其最初主要是应用在金融行业中各家金融机构之间的借贷活动之中，而关于企业间的资金拆借行为的合法问题，虽然一直备受关注，但其在我国法律中的规定却比较混乱。根据 1990年最高人民法院相关批复的规定，当联盟企业的投资方是企业法人或事业法人时，如果投资方并不控制企业，也不参与共同经营，不承担经营带来的风险责任，均按期收回本息或收到固定利润的，应当认定为借贷行为③，这种行为违反了有关金融法规，此类合同无效。紧接着在 1998年中国人民银行出台规定，非金融机构的企业之间不得相互借贷。由上可以看出，在当时企业之间，相互之间资金借贷的合同一般是被认定为无效的。但是后来合同法出台之后，根据合同法的司法解释规定，合同只有违反法律、行政法规的强制性规定的才被确认无效，显而易见，最高人民法院的批复及中国人民银行所做的规定都并不属于“法律和行政法规”。
表 3-1 对“归个人使用”和“借贷给他人”的解释
第 3章 “归个人使用”相关问题理解与认定..................13
3.1 “归个人使用”的本义探究 ....................... 13
3.1.1 “归个人使用”的立法沿革 ..................... 13
3.1.2 “归个人使用”的词义辨析................. 15
第 4章 “营利活动”的认定............................21
4.1 “营利活动”含义的理解 ........................ 21
4.2 “营利活动”的实质判断 ............................ 22
第 4章 “营利活动”的认定
4.1 “营利活动”含义的理解
我国刑法中的挪用资金罪和挪用公款罪两款犯罪中都出现了关于“营利活动”的表述，条文中也规定了挪用资金后进行“营利活动”的具体情形。
有关“营利活动”的含义，刑法及相关规定中并没有明确对此作出解释。只有在挪用公款罪的司法解释中有一些列举式的规定①，但这些规定对于“营利活动”的含义还是没有作出解释。在我国理论界，学者们有几种不同的观点：
第一种观点认为，“营利活动”分为两种，即分别包含了“合法的”和“非法的”营利活动，也就是说如果行为人与平等民事主体之间产生了资金的融通行为，并从中获取经济利益，那么无论该行为是否符合法律规定，都应当将该行为认定为“营利活动”②。
第二种观点恰恰与观点一相反。一些学者认为“营利活动”应该仅仅指“合法的营利活动”，对于不合法的营利活动，直接可以将其归结于不法活动，至于用什么去界定“合法”与“不合法”，又存在不同的观点。有的观点认为“合法”仅指挪用公款案件司法解释中的“挪用公款购买国债、股票，存入银行或用来集资等”③，另外还有观点认为，合法应当将其限定为“用合法手段来谋取合法的经济利益的行为”以及“在法律规定的范围内从事经营活动来谋取经济利益的活动”④。即只有在形式上和实质上皆为合法，此类营利活动才能被认定为刑法中规定的“营利活动”。
第三种观点则认为，对于“营利活动”，刑法之所以没有对其含义作以明确，是因为“营利活动”本身的意思已经足够清晰，根本不需要过度对其解读。“营利活动”顾名思义，指资金的使用人利用资金进行的能够获取一定经济利益的行为⑤。
挪用资金罪司法认定中若干问题探讨
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余论
对于案件的法律适用问题而言，都是适用于刑法本身的规范以及立法和司法解释。但在特殊时期下，考虑到时代的变革，刑事政策精神也在发生变化。不少学者认为，任何的刑事政策其实都是在犯罪防控领域的政治措施，刑事政策属于社会政策或公共政策的一部分。
在案件的适用时，对于民营企业家所实施的违规运作资金的行为，不能仅局限于刑法规范本身，还应当包括具有实质意义的国家或社会政策。当国家政策发生了对民营企业家的有利调整后，也应当将该政策纳入考虑的范围中，对民营企业家从轻处理，做到原则性与灵活性相结合，这样做的好处是还可以尽量规避刑法中的滞后性，对于社会所发生的变化，国家的政策可以第一时间去更新适应。由于我国目前经济生活的发展千变万化，国家相关的经济政策也会不断地更替，当国家在某一领域所做的规制不再具有存在的必要时，对于触犯原有规制而可能面临刑事处罚的民营企业家应当审慎适用刑罚。
在我国目前保护民营企业产权、优化市场营商环境的背景下，对于侵害企业产权，确实构成挪用资金罪的犯罪行为，应该严厉打击，对于一些企业在发展过程中不规范的运作资金的行为，用发展的眼光去看待，或对于构成犯罪但案发前能够及时归还的，作为量刑情节酌定处理。但现状是根据我国现行刑法的规定，在挪用资金罪的罪刑设置上最高是十年的有期徒刑，而挪用公款罪设置的最高法定刑为无期徒刑，相比而言，挪用资金罪的刑罚档次和种类过于简单，使人感觉法律并未体现出对企业产权的保护力度。
参考文献（略）