第一章 绪论
一、选题背景
第一，在研究生三年的学习过程中，跟随导师的学习研究方向为知识产权，且本人通过了 2018 年度全国专利代理人资格考试，对于专利制度的学习相对于著作权和商标权来说较为深入，对于相关概念的理解更为透彻，本人选定此题目是相对三年的学习及技能锻炼做一次有益的锻炼。
第二，近年来，国家层面一直大力倡导知识产权强国战略，且为了全面贯彻落实党的十九大精神和党中央、国务院做出深入的部署与决策，大力推进建设知识产权强国的建设，制定了《2018 年深入实施国家知识产权战略 加快建设知识产权强国推进计划》，国务院多部委都参与了此项内容为 109 项的推进计划，其中《著作权法》、《专利法》、《植物新品种保护条例》等多部知识产权法律法规得到了修订，这就要求本专业的学生对于政策变革以及法律修订要时刻处于敏感状态，深刻挖掘背后的原理与机制。
第三，在产业驱动升级的需求下，国家大力发展新型产业，互联网的发展速度较为亮眼，CNIC 中国互联网络信息中心在 2019 年发布的第 43 次《中国互联网络发展状况统计报告》，我国电子商务交易额增长速度较快，网络零售额六年连续保持第一位置。2013 年至 2017 年间的 4 年期间，我国电子商务交易额从10.40 万亿增长到 29.16 万亿 ，年均复合增长率为 29.4%，并且一直保持较快的增长速度。其他互联网尖端行业诸如量子信息、5G、人工智能、大数据等都处于蓬勃发展阶段，这些行业迅速发展要求企业内部必须对商业秘密以及自主知识产权进行周密的保护与部署，其中商业方法由于其性质的特殊性，如何进行有效保护，是摆在企业面前亟待解决的现实难题。
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第二节 研究的目的及意义
第一，具有独创性的商业方法可以申请专利并不被大多数企业所得知，目前主流专利申请类别集中在发明产品专利、实用新型专利、外观设计专利，对于发明专利中的方法类专利数量较少，商业方法专利得到授权更是少之又少。通过挖掘国内外同类商业公司保护商业模式的方法与途径，以及带来的显著商业利益，可以提高国内大量中小微企业对商业模式开发与保护的重视，从而为企业市场营销保驾护航，设置防御围栏，提高企业整体竞争能力。
第二，从产业环境分析来说，一个企业的产业发展往往会经历导入期、成长期、成熟期、衰退期四个阶段，也就是企业的产品生命周期。对于自主研发实力较强的企业来说，通常通过研发产品差异化较大的产品来阻挡潜在竞争者的进入，而对于产品研发实力较弱的企业来说，短期内无法提高研发实力，如果将主打产品和可专利化的商业方法绑定推广，在专利保护期内，可以有效的隔绝市场同类模式竞争，为企业提高自身研发能力及整合内部资源提供了宝贵的时间。
第三，将商业方法能否申请专利，怎么申请专利的途径做清晰的分析。商业方法本身可专利化在世界主要国家一直是理论与实务争论的热点，其中以美国的商业方法专利化进程最为显著，日本在此方面的处理经验也颇值得我国学习与借鉴。通过对争议案件的复盘以及他国政策的研究，总结出适合我国国情的商业方法可专利化途径，把模糊不清的法条真正应用到实业中去，从而产生企业经济效益，实现产学研的良性循环。
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第二章 商业方法专利相关法律概念界定
第一节 商业方法内涵与分类
一、商业方法的定义
对于目前日益竞争激烈的商业竞争来说，除了要求企业具备全球化的战略思维与极具竞争力的产品，还要求企业具备特殊的稀缺性资源，诸如独特性的物理位置与不可复制的无形资源等，包括独特的企业人文文化和知识产权等。目前我国的知识产权制度已经慢慢趋于完善，著作权、商标权、专利权、植物新品种权等各类保护客厅的相关法律法规均已颁布，而专利法作为知识产权法律体系中难度与深度最高的法律单元，在产业与产品的现实应用中存在的许多问题。尤其是本文所研究的商业方法，在仔细剖析国外知识产权强国商业方法可专利1的进程，尤其是商业方法的授权标准与规则，十分值得我们投入精力学习。由于专利保护制度的特殊性，故本章重点对商业方法的概念上变化与延伸做阐述，这也从正面说明了商业方法概念的延伸给客体可专利留下了空间。
商业方法的兴起往往伴随着人类早期商业活动的足迹，但它并不是天然产生的。一直到了原始社会末期，原始人逐步产生了商品交换的行为，由此开始商品交换发展为初步的商业形态。根据《易经·系辞下》记载，“庖牺氏设，神农氏作，列廛于国，日中为市，致天下之民，聚天下之货，交易而退，各得其所。”2可以看出当时虽然出现了初步的交易集市，但是交易集市的规模小且功能简单，
仅仅是互通有无，商品交易的规则依然十分的简单。学界通说的观点认为：商业方法就是为了处理或解决商业经济活动或事务而由人类智力创造的方法或规则3。
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第二节 商业方法与近似概念辨析
一、商业方法与商业模式概念辨析
一个值得注意的问题是:一部分学者在论述商业方法专利时候,经常将商业方法与商业模式进行概念混淆。商业方法一词最早由 20 世纪 50 年代的学者提出,到了 90 年代才在全世界范围内受到普遍关注。对于商业方法包含的内容要素,商学界提出了几种较为出名的理论。最早的商业方法三要素8说由哈佛大学教授约翰逊(MarkJohnson),克里斯坦森( Clayton Christensen)和 SAP9公司的 CEO 孔翰宁( Henning Kagermann)在共同撰写的《商业方法创新白皮书》中提出:1.客户价值主张,即在行业平均价格上要满足顾客对产品或者服务要求所要完成的任务。2.资源与生产,公司产生盈利的具体方式。3.盈利公式,即公司管理层为公司股东实现经济价值的路径。在三要素学说的基础上,我国学者魏炜、朱武祥在著作《新金融时代:发现商业模式》中总结出了商业模式的六要素10,包括定位、业务系统、关键资源能力、盈利模式、自由现金流结构和企业价值六个维度魏炜、朱武祥在《发现商业模式》一书中第二至第六章诠释了六个要素,这六个维度相互协调作用,构成一个有机的商业系统。朱、魏两位教授在其著作将商业方法定义为:“利益相关者的交易结构。”
从商业模式本身包含的内容要素来说,我们可以看出,商业模式属于公司战略11制定层面的逻辑体系,涉及到总体战略、竟争战略、职能战略等等,属于商业战略架构的范畴,与本文所说的商业方法存在着差异。
从功能定位来看,商业方法属于企业战略学说的范畴,而商业方法则属于解决商业活动或事务问题的技术手段,较商业方法而言,商法方法的内涵与外延更加具体,属于企业经营活动具体的执行层面。
从可专利客体来看,商业模式是在调研市场内部外竞争状况下做出的战略决策,更偏向于公司内部的智力决策,大部分属于专利法上不能作为客体保护的智力和方法规则,而现代互联网背景下的商业方法已经不再是早期企业盈利的简单途径,跳出了智力规则的单纯界定。
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第一节 美国商业方法专利保护制度发展进程.................................18
一、“机器或转换”审查原则的确立............................ 19
二、纠正“实际应用”原则的应用误区.............................. 19
第四章 我国商业方法专利制度现状及问题.............................. 28
第一节 我国专利法历次修订内容对商业方法的侧面支撑................................28
第二节 我国专利审查指南的配套修订.................................29
第五章 我国商业方法专利保护制度完善建议...........................................36
第一节 企业思维与行政引导协同作用..............................36
一、将商业方法保护提升为企业战略层次....................................36
二、细化知识产权保护中心职责......................................37
第五章 我国商业方法专利保护制度完善建议
第一节 企业思维与行政引导协同作用
一、将商业方法保护提升为企业战略层次
商业方法专利保护作为企业知识产权管理工作中的重要一环,受到企业整个产权管理制度的影响。对于企业 IPR 专业人才的培养,有关部门应该会同学校、专利代理机构联合培养专业人才，摒弃目前知识产权人才理论强实务弱的现状，让企业 IPR 具备知识产权管理的体系思维，从制度设计之初就降低本企业的知识产权风险。对于商业模式专利申请存在的马太效应，要客观看到中小企业市场竞争能力较差，要求其设置完整的知识产权部门是难以全覆盖的，中小企业自身要转变思维，不能把专利当做政策补贴的工具，要把知识产权甚至商业模式专利上升到企业战略高度，仔细剖析自身产品与服务的优劣势，准确找到自身综合实力在行业定位，运用企业战略群组分析工具，了解不同战略群组之间的竞争状况，并分析组内竞争企业的竞争着眼点，科学利用蓝海战略思想，开辟出新的竞争空间，采用混合战略避开资本巨头的白热化战场，从而开辟出自己独特的商业模式，在市场上站稳脚跟。
二、细化知识产权保护中心职责
对于专利侵权自行取证困难的问题，能够利用第三方平台取证的应要求第三方平台积极响应，确实无法取证或者取证困难的，当地的知识产权保护中心与法院应协同合作，以司法权介入调查双方专利侵权的真实情况，对于专利侵权案件的效率与公平都有了保证。
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第六章 结语
商业方法的保护在全世界范围内都是个法律、技术与行政交又结合的难题美因国会对国内创新产业开放支持的态度,欧洲对于反垄断专利的排查以及日本专利局对技术特征、技术效果的坚持,都值得我国在构建商业模式专利保护过程中学习与借鉴。
客观来说,目前我国正处在产业换代与升级发展的关键进程中,笔者认为政府在行政指导的态度上可效仿美国,积极鼓励国内创新主体特别是中小型企业建企业自己的专利制度,把商业方法的营销与专利强制保护的制度有机结合,才能构建起坚固的防御之墙。
对于商业方法专利的审查原则,可按照目前审查指南草案的指引精神,从整体上考虑商业模式的技术特征,考察整体技术方案的技术效果,引入高水平专家审查团队,最大程度使得每一个重大创新的商业模式专利得到稳定与公平的审查标准,在确保创新主体商业利益与反垄断之间构建起有机的筛选过滤体系,最终助力我国产业在工业 4.0 时代的发展,实现真正的知识产权强国梦。
另外，由于专利实务经验与专利理论知识的不足，本文也存在一些不足的地方，比如行文不够凝练，对概念的比较对比流于表面，商业方法专利本身的作用由于本人无法建立经济型模型也难以数据化体现。这些不足值得本人好好学习，在以后的研究中一一改正。
参考文献（略）