一、可得利益界定
（一）可得利益的含义
我国法律对可得利益暂时还没有一个具体明确的定义，只有《合同法》第113 条中有一个大概的描述即：“合同履行后可以获得的利益”。理论界对于可得利益的定义也一直存在争论，一部分学者主张将这种利益称为“可得利益”如王利明教授认为：“可得利益是指因当事人一方违反合同所造成的债权人本来可以得到的利益”4。另一部分学者认为将这种预期利益称之为“所失利益”更为恰当，如曾世雄先生。在他的著作《损害赔偿法原理》中，将这种利益解释为有发生损害事故导致当事人个人财产应该增加而未增加的金额。5笔者更为赞同可得利益的这一定义，原因如下：首先，我国《合同法》第 113 条的表述是“可以获得的利益”且 2012 年的《指导意见》明确称其为“可得利益”，其次可得二字比起所失和应得更能体现该利益的未来性和相对确定性。因此笔者认为使用“可得利益”这一概念更为准确。
综上所述，笔者认为可得利益是一种相对确定的，合同当事人基于现实情况有正当理由相信只要合同履行自己就可以获得的一种增值利益。
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（二）可得利益的特征
1.未来性
可得利益是未来的、还未实际产生的利益，并非合同一方已经现实拥有的利益。这也是可得利益有别于直接损失的一大重要特征。其实纵观世界各国法律史，对可得利益这种不确定的、未来的利益一开始都是持消极的态度。但是随着经济的发展，法律理念也随之产生变化，现在各国对可得利益是否应该保护已经没有争议。这种未实际产生的利益之所以需要保护，第一是不赔偿可得利益无法完全补偿非违约方因违约而受损害的全部损失，有悖于公平；第二是为了维护经济秩序、增加合同的可信性、督促双方切实履行合同义务，避免因为追求利益最大而恶意违约影响经济市场的稳定。
2.相对确定性
很多学者将其称为“确定性”，但闫仁河教授等学者称之为“相对确定性”6，笔者认为“相对确定性”更为贴切。违约可得利益损失本身就是抽象的、未来的利益，具有天然的不确定性，但是可得利益要得到赔偿又必须证明其“确定性”，需要证明其不是非违约方臆想出来的、凭空捏造的利益。即合同当事人已经为可得利益的产生进行了一系列现实的必要准备工作，非违约方基于现实和对未来的合理期待，其有理由相信只要合同如约履行后自己就能可以获得该部分利益。
但是这种确定性并非绝对的，如果要求可得利益具有绝对的确定性，要求证明其必然会产生，一来不符合可得利益的特征，二来也会使得守约方的举证责任过于沉重，可得利益损失的赔偿也会过于困难。所以在证明的标准上，达到“通常可能，即为已足。”
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二、违约可得利益司法认定中存在的问题
（一）确定规则的适用问题
通过统计，在 731 个案例中，以“可得利益的确定性”作为裁判依据文书的有 513 件，约占样本总数的 70%。在这 513 件文书中支持可得利益赔偿请求的有87 件，不支持的有 426 件。而确定性又包括证据的确定性和计算的确定性。证据的确定性是由证据是否充分而认定可得利益是否确定，其否定可得利益赔偿请求的判决表述大多为: “原告的可得利益损失缺乏依据、证据不足、事实不清、没有事实根据等”。计算的确定性是由当事人对可得利益的计算是否有依据而认定可得利益是否确定，其否定可得利益赔偿请求的判决表述大多为:“原告的可得利益损失没有具体数额、计算没有依据、无法计算、基础不存在等”。
笔者通过统计的数据发现，可得利益不确定、不具有“确定性”是法院不支持可得利益赔偿请求的最常见原因。而通过分析其中不被支持的具体案例，笔者认为是因为我国确定规则存在以下缺陷而导致的。
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（二）可预见规则的困境
想要妥当适用可预见规则，了解规则背后的价值构成，并明了价值实现的技术路径是必不可少的。可预见性规则担当的是法律上因果关系的角色，核心任务是合理限定损失赔偿的范围。
在笔者统计的 731 份文书中，有 644 份文书引用了《合同法》第 113 条，占88%，然而以可预见规则为裁判依据的只有 334 份，只占总数的 46%（确定规则70%）。其中支持可得利益赔偿请求的有 57 件，不支持的有 277 件。其否定可得利益赔偿请求的判决表述大多为“该可得利益无法预见、不具有预见的可能、超出可预见的范围等”。
为什么法官更多的选择一个没有立法确立的规则，而即使引用了《合同法》第113 条也不适用该条但书规定的可预见规则呢？笔者通过对 731份文书统计分析总结出我国司法实践中对可预见性规则的适用存在以下问题：
1.预见时间局限于“合同订立”时
我国的可预见规则将“合同订立时”作为确定可得利益损失的预见时间，即违约方对超出合同订立之后的可得利益损失无需承担责任。这一规定的合理性在于确保了违约方的利益不因可得利益的不当扩大而受到侵害，但考虑得还不够严谨。在我国当前的经济市场下，在合同订立到实际履行合同之间的这段时间，合同标的物的价值很有可能因为市场价格波动等原因而产生较大的变化。当不履行合同义务能获得更大的利润时，合同当事人便有可能为了追求利润而故意违约。
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（一）建构可得利益的确定规则.....................................19
1.将确定规则纳入法律规范...................................... 19
2.降低证明标准..................................... 20
3.确立可得利益的计算方式与计算标准.........................21
三、可得利益认定建议
（一）建构可得利益的确定规则
鉴于我国司法实践中法官认定可得利益损失时大量适用确定规则，而我国又没有对确定规则的具体规定，再加上确有必要认定可得利益损失的“确定性”，所以笔者认为应当构建我国可得利益的确定规则。
1.将确定规则纳入法律规范
确定规则是美国法官在判例中确立的。可得利益作为还未发生的、未来的利益，想要得到赔偿必须要证明其具有确定性即证明该可得利益是只要合同适当履行就能成为现实的利益，该利益具有一定的现实基础而非当事人主观臆想出来的。这就是为什么大部分的可得利益案件中，法官都要求证明可得利益“确定性”。麦考密克甚至认为确定性标准是美国法院对损害赔偿制度最伟大的贡献。21因为美国法院在确定性规则出现之前都不承认可得利益损失。在这一点上，我国当今的司法实践就有点类似于之前的美国。由于我国没有关于确定规则的规定，故而司法实践中法官对确定性的认定往往只能依靠知识与经验进行自由裁量，从而导致对可得利益确定性的认定往往不合理且没有依据。而法官对待可得利益又往往持较保守的态度，从而导致可得利益损失想得到赔偿难度很大。
综上所述，确立我国的确定规则是很有必要的。笔者建议可以如过失相抵规则和损益相抵规则一样，通过由最高院通过出台新的司法解释的途径将确定规则纳入可得利益的规则体系中。
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保护可得利益损失是市场经济发展的必然趋势，随着社会经济不断发展，法律理念也在不断更新。在违约损害赔偿中仅赔偿直接损失已经无法适应我国当今的经济形势，可得利益损失的赔偿制度正在变得越来越重要。
我国大多学者都是从理论上对可得利益的内涵、限制规则、计算方式进行研究，对我国可得利益赔偿问题进行司法实践考察的并不多。对于可得利益是否应该赔偿已经没有争议，但是对于可得利益损失的认定和计算在司法实践上仍存在较多的疑难问题，本文运用调查统计和实证分析的方法统计了 2013 年至 2019年来中关于可得利益赔偿问题的法律裁判文书并加以梳理总结，从司法实践的角度，通过对分析具体案例找出我国现今可得利益制度存在的问题如确定规则的缺失导致法官在认定可得利益的确定性时适用过高的证明标准、没有区分损失事实与数额导致法官经常因为数额的不确定而全盘否认可得利益的存在、可预见规则没有判断标准也没有明确预见的范围导致法官适用时无所适从、举证责任不均导致守约方承受过重的举证责任、违约金的性质区分不清以及可得利益的定位不准确导致两者产生竞合。这些问题导致我国司法实践中可得利益损失难以得到认定、赔偿请求难以得到支持。
文章第三部分提出可得利益赔偿在司法实践中存在的问题及完善的建议。在确定规则方面，首先要建立确定规则，然后通过引入“合理确定性”的标准、建立“事实与数额区分”的证明标准来降低确定性的证明标准，最后还要确定可得利益的计算方式与计算标准；在完善可预见规则方面要在适用时排除恶意违约、明确可预见性规则的判断标准、区分可预见情况、明确可预见的内容；在举证责任方面通过将“必要交易成本”、“不可预见的损失”的举证责任划分到违约方来减轻守约方过重的举证责任；区分赔偿性和惩罚性的违约金以及准确定位可得利益来厘清违约金和可得利益之间的关系。最后构想了我国可得利益制度完善的具体措施即通过司法解释的方式来进行完善。
参考文献(略)