第一章 互联网不正当竞争概述
第一节 互联网竞争现状分析
一、互联网竞争的产生背景
在“互联网+”时代，各类新型互联网产业，如线上购物、线上支付、共享单车等商业模式已逐步成为人们习以为常的生活工具，互联网技术不仅给人们带来便利，与传统产业的联系也愈发紧密。我国的商业模式、产业体系、生产要素都发生了巨大的变革，互联网科技正浸入式地影响着我们每一个人的生活，并带来翻天覆地的变化。
截止至 2018 年 6 月，我国网民规模为 8.02 亿，互联网普及率达 57.1%；我国手机网民规模达 7.88 亿。30而在 2008 年 6 月底，据统计我国网民数量为 2.53亿人，但普及率仅为 19.1%，仍低于全球平均水平（21.1%）；手机网民规模达 7305万人。31在短短十年内，我国互联网普及率增长了近 3 倍，手机网民数量增长了10 倍不止。毫无疑问互联网的快速扩张对互联网商家而言是一块大的蛋糕，以电商购物平台为例，中国电子商务交易额在 2009 年约为 4 万亿元，到了 2017 年这个数字达则达到了 29 万亿元，增长了超过 6 倍。2018 年天猫“双 11”全天成交额为 2135 亿元，再创历史新高，与去年“双 11”的 1682 亿元交易额同比增长了 26.93%；与 2009 年首届“双 11”的 0.52 亿元相比更是呈爆炸式增长。不仅天猫一家电商平台交易额惊人，各大主流电商如京东、苏宁易购、网易考拉等在当天也都刷新了交易记录，在另全世界惊叹的数字背后隐藏着的是巨大的商机。
可见商家间的市场角逐伴随着互联网的发展渐渐从传统的线下竞争转为线上竞争。从 2010 年轰动全国的奇虎 360 与腾讯 QQ 的“3Q 大战”开始，我国互联网市场纷争不断，如 2011 年奇虎与金山安全软件公司不正当竞争纠纷案，2013年优酷视频与猎豹浏览器不正当竞争纠纷案；2015 年爱奇艺与极科极客公司不正当竞争纠纷案；2016 年大众点评网诉百度地图不正当竞争纠纷案等。人们耳熟能详的各主流互联网平台几乎都牵涉其中，更有好几家企业涉及多起不正当竞争纠纷中。
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第二节 新型互联网不正当竞争行为类型化分析
互联网不正当竞争可以分为两类。一类是传统不正当竞争行为的延伸，另一类是新型不正当竞争行为。“互联网专条”采用“概括+列举+兜底”的模式，概括性条款规定对于网络不正当竞争不仅可以适用“互联网专条”，也可以被传统不正当竞争行为所规制。因此，第一种类型的行为是指属于《反不正当竞争法》第二章所列举的传统不正当竞争行为，但其发生环境发生了变化，由传统市场转变为互联网市场，如在互联网中的竞价排名案件可归类于传统市场中的误导消费者；恶意差评可归类于商业诋毁；数据造假可构成虚假宣传等。对于这一类互联网不正当竞争行为，虽然也借助于互联网技术达成不正当竞争目的，但其本质上仍属于传统竞争范畴，不应由新出台的“互联网专条”进行规制，而应由《反不正当竞争法》第二章列举的行为进行调整。
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第二章 互联网竞争行为不正当性认定
第一节 互联网竞争关系的界定
认定竞争关系之前首先应认定主体之间是否构成竞争关系。若主体之间不构成竞争关系，那么即使双方的竞争行为产生了损害后果，也不应由反不正当竞争法来规制。
竞争关系可以分别从狭义和广义两个角度进行定义。“狭义的竞争关系是指商品之间具有替代关系（相同或者相近似的商品）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品互不相同，不具有替代关系的经营者之间不存在竞争关系。”54广义的竞争关系是指在整个市场中从事经营活动的主体在竞争过程中所形成的社会关系。
一般来说竞争法由《反不正当竞争法》与《反垄断法》所构成。《反垄断法》对竞争关系的界定通常需要先确定相关市场，其目的是为了确定特定经营者与产品开展竞争的边界，因此在《反垄断法》中对竞争关系的界定常采狭义说。《反不正当竞争法》最开始在传统市场中对竞争关系的理解也通常停留在同业竞争的经营者之间，经营相同或相类似的商品所进行的不正当竞争行为，即采狭义说。但与《反垄断法》限制竞争、维护竞争自由的立法目的不同，经营者的行为是否限制了竞争需要《反垄断法》划定一个具体的范围，随着现代《反不正当竞争法》保护对象和目的多元化，“其已朝着一般性市场管理法方向发展，其管理对象为市场行为，旧式的竞争关系的立足点已被抛弃”55。《反不正当竞争法》旨在保护竞争秩序、诚实经营者和消费者，调整的是违反诚实信用和商业道德的不正当竞争行为，其重要功能之一即促进竞争，因此，其适用范围广泛，不应局限于同业经营或同种类商品。没有狭义的竞争对手并不代表没有损害结果发生，不破坏竞争秩序，不产生不正当竞争行为。世界各国的反不正当竞争立法也并未将直接竞争关系作为认定竞争关系的标准。一般认为只要采用了“不公正的竞争方法”即构成不正当竞争行为，双方即形成不正当竞争关系。换言之，只要行为主体有违诚实信用原则造成了竞争对手的损害，即使其与受损方的经营范围不一致或提供的产品服务不相同，那么双方也可以构成间接的竞争关系。
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第二节 互联网竞争行为不正当性分析
《反不正当竞争法》主要通过禁止性规定来维护竞争秩序，保护商主体和消费者。通过列举“不可为”的行为固然能够明确裁判标准，增加法律的可预测性，但是若要在复杂的市场经济中，穷尽式列举所有不正当竞争行为是不可能实现的，因此还需要借助于一般性标准来进行调整。
如上文所述，在我国司法实践中已经把《反不正当竞争法》第 2 条第 1 款规定的基本原则作为一般条款加以适用，即经营者应当在市场交易中遵守“自愿、平等、公平、诚实信用”和“公认的商业道德”，不得“损害其他经营者合法权益”和“扰乱社会经济秩序”60。市场竞争是经营者争夺市场交易机会的活动，有竞争就必然有损害，不能认为只要造成了损害就属于不正当竞争行为，只有当主体的行为具有可责性，违反了公认的道德标准，继而引发了恶性竞争，法律才可予以干预。结合《反不正当竞争法》的立法目的来看，其保护的对象为竞争秩序、其他经营者利益和消费者权益，即当经营者的行为有违诚实信用原则和公认的商业道德，损害了《反不正当竞争法》所保护对象的合法利益时，该经营者就构成不正当竞争。由此产生两个问题，互联网竞争领域的商业道德是什么？当各方利益发生竞合时，法律又该如何取舍？
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第三章 互联网专条评析.................................. 34
第一节 法律滞后性的局限 ................................ 34
第二节 列举条款不合理性分析 .............................. 35
第四章 对相关配套制度的完善建议 ............................. 45
第一节 执法与监管层面的完善 ........................................... 45
一、厘清各监管主体的类型和职责............................45
二、提高违法成本以增强法律威慑力...................... 47
第四章 对相关配套制度的完善建议
第一节 执法与监管层面的完善
一、厘清各监管主体的类型和职责
以往我国反不正当竞争执法主体多元，包括工商行政管理部门和法律、行政法规规定的其他部门，多头执法的不确定性导致在实际执法工作中的诸多操作问题。新修订的《反不正当竞争法》相较于旧法对执法机构做出了改进，在第 3 条赋予人民政府执行权并建立反不正当竞争工作协调机制102，但相对来说还较为笼统，需要进一步细化明确各部门分工。
目前对互联网领域的竞争执法部门为工信部门，但事实上其并未获得法律授权。由于法律条文的含糊其辞导致执法秩序混乱，且考虑到互联网竞争的涉猎范围较广，若不明确执法分工，可能会产生执法部门的权力竞合、职权交叉、多头执法等问题，在实践中易产生执法冲突、各主管部门各行其是。为此可以建立一套机制完善、权责统一的行政执法体系，避免相关职能部门相互推诿或为了地方利益相互争权，真正起到监管作用。
对此我们可以参考德国的互联网监管模式，德国对互联网领域设置一个专门的机构，并对该机构进行分层管理，同时明确每一层级的主要职责。具体而言，我们可以采取一元执法模式，即设置一个层级较高的专门负责互联网竞争的主管部门统一处理互联网不正当竞争案件，并保证该部门与企业之间无隶属关系或利害关系，各地遭受互联网不正当竞争的企业都向该机构进行申报，由该机构综合分析案件的重要性和复杂程度，再根据其筛选结果分配给下属各级执法部门，同时赋予该部门相应执法权，使其能够公正、独立地行使职权。执法机构权威性、统一性、独立性的处理方式不仅可以提高被侵权人的诉讼效率、提高反应速度，也可以避免实践中执法紊乱等现象。
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结语
互联网技术的蓬勃发展正深刻地影响着人们的生活方式，而互联网领域目前的无序竞争与经营者法制意识薄弱也使得立法者给予该领域更多的关注。
对抗是竞争的应有之意，但前提是建立在符合经济发展规律与良好的竞争秩序的基础之上。反观目前的互联网经营，模式过于纷繁复杂而导致竞争环境混乱，多数违法行为于法无据只能借助一般条款加以规制。我国在《反不正当竞争法》中设置“互联网专条”是一种突破性尝试，但目前尚处起步阶段，还有许多问题与不足值得深入研究与探讨，如何在条款设置上既能维护正常的竞争秩序又能对市场创新起到积极的引导作用对于我国刚刚兴起的互联网经济而言有着意义深远的影响。
本文通过对互联网竞争中的竞争关系与竞争行为的不正当性分析，明确互联网竞争的价值导向应该以商业道德为标准，在裁判过程中则应进行个案的利益平衡最终做出符合市场发展规律，利益最大化的判决。在明确了互联网竞争应有的价值取向的情况下再分析目前的“互联网专条”中的列举条款设置上的弊端和兜底条款的适用边界。
最后，本文对“互联网专条”的修改方向和监管方面的不足之处提出立法建议：提高违法成本，建立统一的监管主体，加强行业自律管理并赋予其相应权力，同时赋予消费者集体诉权加强对消费者的保护。相应的辅助措施对“互联网专条”真正落到实处，尽可能使该条的制定在实践中能够发挥功用，而不落为一纸空文有着积极意义。
虽然现关于“互联网专条”的非议颇多，但是从总体上来看，该条的尝试还是符合我国目前经济发展现状，顺应时代发展需求的，相信在未来的法律修改中，随着司法和理论的成熟，该条会得到进一步的完善，发挥其应有之意。
参考文献（略）