一“但书”概述
（一）“但书”的思想渊源
要想对于“但书”的发展渊源进行研究和发掘，对“但书”的制定理念必须进行深刻剖析。一部分学者认为之前保留的”但书”是因为承袭的前苏联法律，缺乏我国的具体实践和本土化的思想，同中国的现有国情已经不再符合，继续存在显然是和我国的发展相脱离。从实践来看“但书”的产生尽管是因为前苏联刑法的原因，但是已经经过这么多年的发展，“但书”的思想和渊源已经被国人所接受，具有了中国的思想精髓和基因存在。从历史的角度来看“但书”的内容受到了“法律不理会琐碎之事”和“法不治众”等思想的影响。
“法律不理会琐碎之事”简单概括就是法律不规定和处理过于轻微的事情，只规定和处理较为重大的事情，不能过度干预生活。刑法作为众多部门法之一，与其它部门法的区别就是，刑法只规范严重危害社会的行为。对于轻微的违法行为不能用刑法来规范。而“但书”的内容恰恰收到“法律不理会琐碎之事”思想的影响，其指向一直都是为了缩小打击犯罪，防止刑法的过度扩张。
“法不治众”思想作为中国古代的法律思想之一，指某种行为及时应收到惩罚，但很多人都那样干，也就不好采取惩罚的办法处理了。在现代法律中要求法律要尽可能的缩小打击面，要严格控制打击犯罪的范围。不能任意扩大犯罪圈。而要控制犯罪范围最好的办法就是通过量的控制来调节，而“但书”的内容就是通过控制量来调节犯罪圈，所以说“法不治众”思想是“但书”内容的思想渊源，而“但书”是“法不治众”思想的现代法律体现。二者有紧密的关系。
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（二）“但书”的立法发展
我国的刑法体系从 1949 年之后是向苏联学习，之后发布的我国刑法典基本来源于苏联。在 1979 年正式公布的刑法典，历史上被称为 79 刑法。尽管该部法律的出台时间经历悠久，但是在发布之前已经制定了一部分刑事法规，共同组成了我国的刑法体系，但是法律理念和架构都是来源于苏联的体系。
从上世纪三十年代开始，在苏俄的刑法中已经对“但书”的内容有所体现。一直到上世纪六十年代开始将其定义为—不应当定义为犯罪的情况是遂犯具有犯罪的形式要件，但是所产生的后果较为轻微，不具备社会危害性。
从当前俄罗斯的刑法来看，在其第十四条也进行了类似的阐述，对国家和个人没有形成威胁的，情节较轻的，不应当作为犯罪处理。
“但书”在我国首次出现于 1957 年的刑法草案。规定的是对情节显著轻微，危害不大的不认为是犯罪，和当前的意思表示一样。在之后的 1963 年和 1967年的刑法中都出现了“但书”。从先前版本可以看到，我国目前的规定和之前的规定具有一致性。我国的法律制定历史进场可以发现“但书”的由来。因为在早期我国的刑法处于起步阶段，制定了类推使用原则。“但书”的存在对我国的刑法发展意义重大。随着时代发展和社会进步，部分学者主张”但书”已经失去曾经的价值。
“但书”对于今天的刑法而言，依然具有重要意义。从 1979 年的刑法颁布以来，我国的刑法建立起了系统性的法律框架。在第十条中规定了犯罪的概念，只要是一切有害于国家和社会主义建设的都是犯罪。其中不仅有破坏国家和社会主义，也有侵犯公民的人身财产权，在最后的概念中也规定了“但书”的条款，对于情节轻微的，不以犯罪论处。从第一次颁布之前的刑法草案中对于总共历经了数十次的修改，但是“但书”的内容依然存在，都属于修订的内容。
1997 年时的《刑法》在进行修改之后对“但书”的内容依然做出了保留，但是进行了一定的修正，基本内容和原则没有发生变化。一直到今天刑法修正案九的出台“但书”的主要内容作为犯罪的组成部分被很好的继承下来。
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二、“但书”的适用现状
（一）适用率低
第一组数据（表 1）、第二组数据（表 2）分别收集了内蒙古自治区某基层检察院六年来审查逮捕案件和审查起诉案件适用“但书”情况的数据。
从上面的两张表中可以看出来，在一个基层检察院六年内办理的 2118 起刑事案件没有适用“但书”出罪的案件。另外下文的表 3 是在北大法宝几十万份判决书中限定一定条件通过搜索关键字最后只筛选出 220 份适用“但书”出罪的判决书，可见“但书”的适用率较低。说明在司法实践中“但书”没有得到充分适用，其作用和功效未发挥出来。
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（二）不被认为具有出罪功能
在司法实务中大部分司法人员并没有对刑法十三条“但书”的内容有多大的关注，因为该条款规定在刑法总则中而且在比较靠前的位置，是刑法第二章犯罪内容的第一节犯罪和刑事责任中的规定，这章其它的内容分别规定了故意犯罪、过失犯罪、刑事责任年龄等内容，这部分规定的内容在分则具体的犯罪构成要件中均有体现所以人们往往忽视了上述条款的存在。司法人员更习惯于直接把某一个行为与具体的犯罪构成进行匹配，以此来定罪。这样就忽略了“但书”的存在。即使有部分司法人员没有忽略“但书”的存在，但是由于办案习惯造成了司法人员认定一个行为是否构成犯罪的唯一依据就是是否符合某一个犯罪的犯罪构成，机械地认定犯罪。所以大多数司法人员是不认可“但书”可以作为出罪的依据的。自然也不会适用“但书”进行出罪。即使有人认为可以适用“但书”出罪，也是不敢直接作为出罪的依据的。
司法人员误用刑事诉讼法第十六条代替刑法十三条“但书”的内容。在实务中虽然不直接引用“但书”，但是对于一些情节显著轻微、危害不大的案件在公安机关和检察机关办理（审查）案件的过程中是不作犯罪处理的，实质上这是在适用“但书”的内容。但援引的法条却是刑事诉讼法第十六条第一款的内容。根据表 2 中适用“但书”出罪的案件数量与根据刑事诉讼法第十六条第一款不起诉案件数量对比可知。例如，一起强迫交易立案监督（撤案）的案件中几名犯罪嫌疑人使用轻微暴力强迫被害人退出采石场，该案虽然形式上满足强迫交易罪的外在表现，但其行为显著轻微、危害不大，于是检察机关要求公安机关撤销该案件。该案中援引的法条就是刑事诉讼法第十六条第一款的内容，
但实质上适用的是刑法十三条“但书”的内容。这种错误做法其实是对实体法和程序法的混用造成的，刑事诉讼法第十六条第一款规定是：“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”不追究刑事责任。但这种处理应当有实体法的内容作为支撑的。虽然刑事诉讼法第十六条第一款是否是对刑法十三条“但书”的肯定有待商榷，但是直接引用诉讼法出罪的这种做法明显不妥。
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三、适用“但书”存在的问题及原因 .................................. 17
（一）适用“但书”存在的问题 ......................................... 17
（二）适用“但书”存在问题的原因 .................................. 21
四、解决”但书”适用问题的对策 .................................... 25
（一）赋予刑法十三条“但书”直接出罪的效力 .............................. 25
（二）明确规定“但书”出罪的适用情形及司法适用规则 .............................. 25
四、解决”但书”适用问题的对策
（一）赋予刑法十三条“但书”直接出罪的效力
目前的法律和司法解释对于“但书”的功能和作用没有进行明确，虽然最高人民法院出台的个别司法解释也规定了在某种情景下可以适用刑法十三条出罪。但是绝大多数司法人员仍不敢轻易直接适用“但书”出罪，导致“但书”的功能没有发挥出来。所以需要立法机关赋予“但书”直接出罪的法律效力，明确规定可以适用“但书”出罪，这样有利于平衡情与法的矛盾，最大程度上实现刑法的公平、正义，从实现个案的正义到逐渐的实现正义。
通过赋予“但书”直接出罪的效力这样就解决了司法实务中“不敢用”的问题，但是要解决“滥用”的问题需要对适用“但书”出罪的适用情形进行规定。明确规定适用但书出罪的基本要求，规定哪些案由的案件可以适用、哪些不可以适用、与犯罪构成要件的关系、与其它犯罪排除事由的关系等，通过适当限制“但书”适用的情形保证但书的适用在一个合理的限度之内，防止被“滥用”。
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结语
“但书”在我国刑法中有重大的意义，是我国刑法中犯罪概念不可或缺的一部分，规定的罪与非罪的界限。本文主要围绕着“但书”的适用情况进行讨论。基础结合实务中的适用情况，分析 “但书”适用存在的问题及原因分析，最后针对存在的问题提出了对策。
本文认为，“但书”是可以作为直接出罪的依据的，但是由于立法机关和最高司法机关对于“但书”能否直接适用的问题态度不是十分明确。以及其他多方面的原因导致“但书”未能发挥其应有的调节作用，使得“但书”的在适用上存在着一定的问题，所以需要立法机关、司法机关以及司法人员行动起来，努力改变“但书”适用的现状，避免滥用“但书”，维护司法权威。
参考文献（略）