一、非法吸收公众存款犯罪概述
（一）非法吸收公众存款罪的产生背景及现有规制体系
1. 非法吸收公众存款罪产生的背景
20 世纪 90 年代，中国资本市场的大幕刚刚拉开不久，民营经济得到迅速发展，融资需求不断增加，民间借贷市场借势兴起。全国范围内出现了乱集资、乱设金融机构、乱办金融业务现象，非法吸收公众存款等非法集资问题大量出现。1991 年至 1994 年，全国范围内相继发生了北京长城机电科技产业公司非法集资案①、江苏无锡新兴实业公司非法集资案②、吉林省宇全工贸总公司集资诈骗案③等多起轰动全国的重特大非法集资案件，严重扰乱金融管理秩序，这些案件的发生，预示着在刑法层面增设相应的法律规范，打击非法集资犯罪实属必要。1995 年，《中华人民共和国人民银行法》《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）等金融领域法律相继颁布，上述法律对金融机构设立、金融业务开展等方面做出具体规定，中国金融领域的市场运作机制和金融业务法律规制体系得以初步建立，行为人开展吸收公众存款等金融业务的合法与非法界限趋于明晰。《商业银行法》第十一条规定：“设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准。未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”该法第七十九条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。”吸收公众存款正式被确定为需要经相关部门批准的商业银行业务，并提出非法吸收公众存款构成刑事犯罪，非法吸收公众存款进入刑法规制范畴。
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（二）非法吸收公众存款罪的犯罪构成
1. 非法吸收公众存款罪的主观方面
非法吸收公众存款罪的主观方面表现为故意。在故意的认定上，根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四项，应当根据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等各方面证据，结合其供述，进行综合分析判断，从而对犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意作出认定。
2. 非法吸收公众存款罪的客观方面
非法吸收公众存款罪的客观方面表现为非法吸收或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第四条，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。根据《非法集资具体应用法律若干问题的解释》第一条，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”同时明确“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”上述司法解释明确了认定非法吸收公众存款与变相吸收公众存款的四个特征，并列举了假借房产销售、林权转让并代为管护、联合种植（养殖）、销售商品回购、转让股权、发售基金、销售保险、投资入股、委托理财、利用民间“会”、“社”等 11 种形式吸收资金的行为，一旦符合上述条件将涉嫌非法吸收公众存款犯罪，对构成非法吸收公众存款罪的客观方面起到了示例作用。
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二、非法吸收公众存款犯罪规制存在的问题
（一）非法吸收公众存款罪刑事规制体系有待完善
自 1995 年设立非法吸收公众存款罪以来，我国的社会经济形势已经发生了巨大变化，金融资本市场开放程度与日俱增，民营经济快速崛起，新兴资本概念与商业模式不断涌现，非法吸收公众存款罪的配套司法解释与当前实际脱节现象明显，对当前形势下的一些新业态难以做到有效界定和区分，在罪与非罪、此罪与彼罪的认定上存在指导意义不强、指导刚性不够等问题，导致罪名实用主义盛行，兜底特征明显，容易扩大打击范围，造成刑罚的滥用。同时，非法吸收公众存款罪刑罚偏低，与产生的社会危害不相适应，不能发挥刑法的震慑作用，进一步降低了刑法的指导意义。
1. 司法解释对罪名认定的标准的不当扩大
非法吸收公众存款罪的立法本意是为了配合《商业银行法》的实际执行，对国家行使吸收公众存款业务的金融管理权予以保护，具有典型的行政犯属性，因此，在《刑法》条文中仅作为简单罪状，将罪行概括为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”构成非法吸收公众存款罪。这一罪名的设立与当时国内金融市场管制的现实情况能够合理匹配。非法吸收公众存款罪在实际适用过程中主要依靠司法解释来不断更新时代内涵，满足现实需要。但从当前司法解释适用的现实情况来看，非法吸收公众存款罪的认定以 2010 年12 月最高人民法院《非法集资具体应用法律若干问题的解释》中关于非法吸收公众存款罪确立的标准为依据。虽然《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》以及《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》两个司法解释对部分内容作了细化延伸，但整体格局依然没有改变。对非法吸收公众存款罪的认定存在以下问题：一是从具体概念上看，《非法集资具体应用法律若干问题的解释》不恰当地将“吸收存款”概念扩大为“吸收资金”，虽然对变相吸收公众存款行为能够起到全面覆盖作用，但一定程度上扩大了非法吸收公众存款罪的原本含义。原因在于，存款在金融学上有其特定含义和意义，资金则含义甚广，随着国内资本市场管制模式的变革，投融资市场开放程度不断增加，市场主体直接吸收资金活动日渐普遍，这一定义致使非法吸收公众存款罪存在适用过当风险，有违刑法的谦抑性。二是在“非法性”的认定上，《非法集资具体应用法律若干问题的解释》采取形式和实质二元标准，形式上的“未经批准”尚且容易界定，但认定所依据的国家金融管理法律法规所能涵盖的范围日趋受到限制，实质上的“以合法方式掩盖非法性质”更加不易界定。虽然《非法集资具体应用法律若干问题的解释》第二条列举了非法吸收公众存款的常见形式手段，但随着时代发展实际上无法穷尽列举全部形式，令市场主体无所适从，投资群众无从分辨，一定程度上降低了法的权威性和指导性。三是对“社会性”特征的认定上，不特定对象的认定在实践中除了依据追诉标准外，很难准确定性，尤其是当前一些单位的规模可能空前庞大，内部吸收资金同样可能形成较大风险，部分公司因生产经营需要，向单位内部员工或员工的亲朋好友以外的不特定对象借贷资金。上述吸收公众存款的形式在实践中广泛存在。吸收公众存款之主体一旦不能及时清偿借贷款项，极易构成非法吸收公众存款犯罪。此种形式的吸收存款的行为造成的社会危害可能十分有限，然而一旦被认定为构成非法吸收公众存款犯罪，反而影响债权人主张债权，不利于民事债权纠纷的解决。
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（二）非法吸收公众存款犯罪预防机制缺失
非法吸收公众存款行为妨害金融管理秩序，增加社会不稳定性，具有行政犯属性。这一犯罪一旦发案，吸收公众存款的行为人或单位已经处于资金链条断裂边缘，无法完全偿付被害人损失。由此可见，非法吸收公众存款罪的法律规制仅仅依靠刑法难以实现较好的社会效果。虽然非法吸收公众存款罪的立案查处不以行政监管部门的非法性认定为前提条件，但遏制犯罪活动很大程度上有赖于地方政府和各行业行政监管部门采取预警预防措施。从实际情况看，支撑犯罪预防工作的相关机制仍然存在很多不足之处，行政规定与刑事规定日渐脱节，同样不适应新形势发展，在实际处置过程中，由于融资类活动牵扯利益广泛，大部分关联实体运营项目，散布于海量的市场经济业态之中，地方政府及相关职能部门在针对非法吸收公众存款犯罪开展犯罪预防工作时不能准确适用相关法律解决问题，难以实现犯罪预防效果。
1. 预防机制不够细化
为提升对非法吸收公众存款犯罪活动的规制效果，行政机关将预防非法吸收公众存款犯罪纳入其工作范畴。对非法吸收公众存款的犯罪预防一般由多个职能部门联合开展工作，各个职能部门往往出台一系列规章办法以指导预防工作的开展。但从现实情况来看，行政机关对非法吸收公众存款犯罪的预防工作普遍存在办法老旧、细化程度不够等问题。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》于 1998 年 7 月施行，依据这一办法的规定，中国人民银行是处置非法集资活动的主要牵头部门，但对其他参与预防非法吸收公众存款犯罪的行政机关未予以明确规定，其预防工作细则多数针对金融监管部门。2007 年，《处置非法集资部际联席会议制度》和《处置非法集资部际联席会议工作机制》施行后，银监会承接相关牵头职能，通过部际联席会议统筹开展非法集资活动预防工作，中国人民银行、证监会、公安部、财政部、国家市场监督管理总局、最高人民法院、最高人民高检院等有关部门作为成员单位分工配合开展预防工作。依据这一规定，省级人民政府和行业主管、监管部门负责对本地区、本行业非法集资的监测预警，建立本地区、本行业处置非法集资监测预警制度和防范预警体系、完善制度法规、及时准确认定案件性质，指定相关机构和专门人员，加强对社会公众的宣传教育，通过建立健全群众举报、新闻监督、监管和查处等信息采集渠道，加强日常监管，把好一线关，尽早发现问题，及时作出处理，一旦发现非法集资苗头，行业主管、监管部门要及时通报有关省级人民政府和联席会议。
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三、非法吸收公众存款犯罪规制的完善路径 ......................... 22
（一）完善非法吸收公众存款犯罪刑法规制体系 .............................. 22
（二）建立非法吸收公众存款犯罪联动预防机制 ........................... 24
（三）增强非法吸收公众存款罪侦查机制建设 ........................ 26
（四）提升非法吸收公众存款犯罪惩治的社会效果 ........................ 27
三、非法吸收公众存款犯罪规制的完善路径
（一）完善非法吸收公众存款犯罪刑法规制体系
立足于非法吸收公众存款罪的立法本意，结合当前金融管理的现实发展状况，非法吸收公众存款犯罪刑法规制体系的完善应当对相关司法解释进行调整并对相关概念限定具体范围，减少非法吸收公众存款罪的扩张适用。根据非法吸收公众存款犯罪活动的社会危害，适当提高刑罚标准，切实增强刑法的指引作用和震慑作用。
1. 补强非法吸收公众存款罪的规制体系
非法吸收公众存款罪在刑法条文上采用简单罪状，其主要依靠司法解释限定犯罪构成，实现罪名的合理适用。目前非法吸收公众存款罪的解释体系以司法解释为主，没有与之对应的立法解释。2010 年《非法集资具体应用法律若干问题的解释》对非法吸收公众存款罪的解释还要援引《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。可见，上述司法解释有关非法吸收公众存款罪规范的法律位阶较低，权威性不足，与当前实际不适应。鉴于当前非法吸收公众存款罪法律适用上的突出问题，立法机关应当进一步补强非法吸收公众存款罪的规范体系，根据现实情况出台对应的立法解释，还原立法本意，对罪状“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱市场秩序的”中的前后逻辑关系予以明确，进一步明确非法吸收公众存款罪在罪与非罪、此罪与彼罪上的界限与认定标准。在此基础上，司法机关出台相应的司法解释，以《商业银行法》为依据，补充更新司法解释，填补对罪名相关内涵的司法解释，明确非法吸收公众存款罪认定标准，减少罪名适用中对行政规定的依赖，做到罪刑法定，杜绝刑罚的滥用，使这一罪名的认定具有刑法谦抑性特征。
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结论
非法吸收公众存款罪是在我国金融市场逐步规范的背景下设立的一项刑事罪名，旨在保护国家对商业银行存款业务的特许经营，维护正常的金融管理秩序。随着我国经济的迅速发展，金融市场逐步开放，民营资本在投融资市场中日渐壮大，资金流转与商业运作模式不断创新。近几年来，非法吸收公众存款犯罪案件持续多发，涉案金额巨大、参与人数持续攀升，诱发社会不稳定性，这一社会发展现实对非法吸收公众存款罪的有效规制提出挑战，成为法律理论界、法律实务界关注的焦点。针对非法吸收公众存款罪定性模糊、犯罪预防机制缺失、惩治社会效果不佳等问题，应当采取以下措施予以应对：首先，非法吸收公众存款犯罪的规制体系应该进一步完善，推动相应法律解释的出台，限缩非法吸收公众存款犯罪的适用范围，明确界定“存款”的含义，调整追诉标准和量刑幅度，切实增强非法吸收公众存款罪的指引和震慑作用。其次，要加强犯罪预防机制建设，明确各级政府在预防非法吸收公众存款犯罪活动中的职责，充分调动其工作主动性和积极性，对整体工作起到统筹协调推进作用。再次，明确行政管理部门和行业监管部门的工作职责，强化行政部门和司法机关的协作配合，建立数字化预防机制，通过系统互通、数据共享、定期会商等方式交换案件线索。复次，加强非法吸收公众存款犯罪的侦查机制建设。加快证据转换，缩短打击周期，及时控制嫌疑人、控制资金、控制资产，提高案件侦办效率和追赃挽损率。最后，加强投资受损群众的引导和日常宣传机制建设，切实指导实践，发挥合力，有效提高非法吸收公众存款犯罪惩治的社会效果。
参考文献（略）