一、最高额抵押制度的概述
（一）最高额抵押制度的有效设立
1、最高额抵押权须为继续性法律关系中的不特定债权而设立
普通抵押权得由当事人对任何债权设立，法律一般没有限制，但最高额抵押权设定担保的债权，依各国法律规定，应以继续性法律关系为限。继续性法律关系是债权连续发生、变动的社会基础，也是最高额抵押权存在的基本依据。故此，最高额抵押权与普通债权的最显著区别即为最高额抵押权是可以在限度内浮动，相较于普通债权更具有灵活性。同时，继续性法律关系中的不特定债权在设立之初就获得相应的法律保障，相互促进和发展。
2、当事人须订立书面的最高额抵押合同
设立最高额抵押权，当事人须订立书面抵押合同。最高额抵押合同与普通抵押合同的内容基本相同，所不同者在于，最高额抵押合同应订明以下两项内容：最高额和决算期。最高额是最高额抵押权所担保债权的最高限度额，是最高额抵押合同必须明确的内容。决算期是指债权确定的时期，因最高额抵押系对将来一定期间内连续发生的债权提供抵押，最终债权确定必须要有决算期。而如何更好地确定最高额和决算期，就必须进行书面的意识表示，即签订书面的合同，以更好地保障当事人的合法权益以及对未来的期许。
3、设立最高额抵押权须进行登记
设立最高额抵押权应当进行抵押权登记，这是各国民法的通例。但各国具体作法有所差异。有的国家采登记成立要件主义，最高额抵押权非经登记不得成立；有的国家采登记对抗主义，最高额抵押权未经登记的，在当事人之间成立，但不得对抗第三人。我国《担保法》对最高额抵押权的登记问题没有专门规定，而是适用于普通抵押权的规定。
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（二）最高额抵押制度的特征
最高额抵押权作为一种抵押权，应当具有抵押权的共性，但最高额抵押权毕竟是一种特殊的抵押权，又应当具有不同于普通抵押权的所特有的特征。笔者认为，最高额抵押权具有如下法律特征：
1、最高额抵押权具有从属性上的缓和性
最高额抵押权具有从属性上的缓和性,包含两层意思。即,首先是最高额抵押权具有从属性。其次,是其从属性有别于普通抵押权的从属性,而有自身的特点。近代各国民法都把从属性作为抵押权的基本特征，认为抵押权是从属于担保债权的一种从权利,被担保债权的成立,处分及消灭的效力及于抵押权,抵押权与被担保债权同一命运。但对于最高额抵押这一特殊抵押方式是否也具有从属性,学说上则明显存在否定说和肯定说1。持否定说的认为,由于最高额抵押权对个别的特定债权并无直接的关联性,并非从属于特定的债权,而是从属于众多债权的基础法律关系,该基础法律关系所生的债权虽然生生息息,但最高额抵押权不受影响。所以,最高额抵押权可以与主债权相分离而存在,并不随主债权之转让或消灭而转让或消灭,故最高额抵押权不具有从属性而具有独立性。具体而言,第一,从成立的角度看,最高额抵押权在其成立时,无需以被担保债权的成立为前提,只要作为设立要件的基本契约即基础法律关系存在就可以成立最高额抵押权,至于基础法律关系产生的债权是否已经发生,并不影响最高额抵押权的成立。因此,把以往成立阶段上抵押权的从属性完全否定了。第二,从处分的角度看,普通抵押权在存续期间并无直接的关联性,最高额抵押权可与被担保债权相分离而单独让与,或被担保债权让与他人时,该让于债权即脱离最高额抵押权所担保的范围。这就是与普通抵押权处分上的从属性完全不同。第三,从消灭的角度看,被担保债权消灭,抵押权亦随之消灭,这是普通抵押权在消灭上从属性的表现。1在最高额抵押权关系中,是根本无法适用的,被担保债权在确定之前反复发生,消灭是最高额抵押权的重要特征之一。债权纵因清偿,抵消等原因,一度归于消灭,实际债权额为零时,抵押权仍为担保将来可发生的不特定债权而继续存在,并不消灭。所以,最高额抵押权也无消灭上的从属性。
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二、最高额抵押制度在实践中存在的问题
（一）登记方式无明确规定影响最高额抵押权的及时生效
在办理抵押物登记时存在明显的缺陷。依照《担保法》第四十一条的规定,当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第六十二条规定，最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。所以，对于以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的，须办理抵押物登记，最高额抵押合同自登记之日起才能生效。《担保法》第四十四条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。在实践中,登记机关在办理抵押物登记时,除要求当事人提供抵押合同外,同时要求当事人提供抵押合同所对应的主合同。由于最高额抵押合同的特性决定了抵押人为债务人在将来的一定期间内所欠债权人的债务提供抵押。抵押合同对应的主合同将有多个。因此,在抵押物登记时,有些债权尚未实际发生,未发生债权的合同尚未签订,全部主合同备案无从谈起。债权人为规避风险,常以综合授信合同或其他框架性合同作为主合同去登记机关备案。而在实践中,登记机关往往拒绝接受上述主合同,而要求当事人提供具体的单个合同。债权人为促使最高额抵押合同早日生效,不得已以第一个主合同去登记备案,登记机关出具的抵押权利登记证明就只对应第一个主合同。若此后在最高债权余额范围内,债权人新增债权,就面临无法将新增债权的主合同进行备案的困境。一旦债权到期,债务人拒绝履行偿债义务,债权人去向最高额抵押人主张全部债权优先受偿权时，抵押人往往就会以后来新增的债权未办理登记为由进行抗辩,造成债权人的债权请求风险。
最高额抵押登记应至少明确记载如下要素：最高限额、合同期限、抵押物明细。记载最高限额的意义，在于明确将来银行只能在该限额内受偿，超出该限额的贷款银行无权以抵押物受偿。登记合同期限的目的在于表明只有在该登记期限内发生的债权，才能以抵押物价值受偿。其中的合同到期日又起着决算期的作用。决算期是最高额抵押合同特有的一个重要概念。所谓决算期，是指确定抵押权所担保的债权实际数额的时间。因为最高额抵押所担保的是一定期间内不断变化的债权，因此，有必要在合同中约定一个日期，该日期到来时，便使债权额确定下来。而该日期之后发生的债权不再受最高额抵押合同的担保。关于抵押物明细的登记同样非常重要，如果抵押物约定或记载事项不明确，致使无法依该记载确定具体的抵押物，将直接导致抵押合同的登记无效。
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（二）权属变更缺乏明确的限制机制加剧实现债权的风险
《担保法》第六十一条之规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第八条规定“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效”。《物权法》第二百零四条进一步规定“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”从上述规定可以看出，最高额抵押所担保的主债权是否可以转让的问题，经历了不得转让、债权特定后可以转让、债权特定前可以约定部分转让的变化历程。
最高额抵押所担保的主债权特定后，主债权在约定的最高限额内就抵押财产优先受偿，此时最高额抵押与一般抵押没有什么区别，根据抵押权可以随主债权的转让而转让的原则，主债权转让的，最高额抵押权一并转让。最高额抵押担保的主债权特定前，最高额抵押权是否随部分债权的转让而转让呢？因为最高额抵押是对一定期间内连续发生的所有债权作担保，而不是单独对其中的某一个债权作担保，因此，最高额抵押权并不从属于特定债权，而是从属于主合同关系。部分债权转让的，只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围，对最高额抵押权并不发生影响，最高额抵押权还要在最高债权额限度内，对已经发生的债权和尚未发生将来可能发生的债权作担保。1因此，《物权法》第二百零四条规定，最高额抵押担保的主债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权并不随之转让，除非当事人另有约定。
从以上的规定来，最高额抵押制度的债务人处于弱势地位，易受抵押权人(债权人)的摆布，有的债权人为图方便和自己债权的安全性得到保证，而有意让债务人提供较大额的最高额抵押，并进行相关登记，一旦最高额抵押设定后，债权人又利用自己的优势地位，随意减少交易的发生或不发生交易，导致抵押物的价值受到不正当的拘束，进而束缚债务人的经济活动，加剧实现债权的风险。..............................三、国内外最高额抵押制度的研究............................19 （一）域内外有关最高额抵押权设立制度的差异................................ 19
（二）域内外有关最高额抵押权优先清偿范围的差异....................... 20
（三）域内外有关最高额抵押权债权转让规则的差异............................. 22
四、对我国最高额抵押制度的完善建议....................... 25
（一）完善最高额抵押权的基本制度............................... 25
1、规范减额请求权制度........................... 25
2、消灭请求权制度.............................. 26
四、对我国最高额抵押制度的完善建议
（一）完善最高额抵押权的基本制度
最高额抵押权在实践中能最大限度地发挥作用,平等保护抵押人、债权人的合法权益。首先应当对我国的最高额抵押权的基本制度进行完善：
1、规范减额请求权制度
减额请求权制度是指抵押人请求减少最高额抵押权的最高限额的制度。减额请求权是《日本民法典》规定的一种最高额抵押人的权利，是日本法律中的一项特有制度。1《日本民法典》第 398—21 条规定，“在原本确定后，最高额抵押人可以请求将其最高额抵押权的最高额，减至现存债务额上加上以后两年应产生的利息、其他定期金及债务不履行而产生的损害赔偿额的合计额”。减额请求权的行使主要是为了保障最高额抵押人的权益，避免抵押财产价值浪费，平衡当事人之间的关系。在实务运作中,当事人对最高限额的约定值往往很高,但实际发生的债权额却很少,这不仅影响了抵押物的有效利用,也过分地倾向于抵押权人的利益而对抵押人的保护不够周全。减额请求权制度以其独具的制度优势解决了这一普遍存在的实践问题,既提高了抵押物的利用率,又践行了法律均衡保护当事人的价值取向。
最高额抵押人行使减额请求权，往往都是因为最高额抵押权人为了避免未来可能发生的债权不能清偿就抵押财产优先受偿，利用自己的优势地位，要求最高额抵押人以具有较高价值的抵押财产向其提供担保，并设立一个较高的限额2。在最高额抵押中被担保债权确定后，被担保债权的实际发生额通常会与设立的最高限额存在较大的差距。如果此时最高额抵押权人怠于行使抵押权，同时又不允许最高额抵押人行使减额请求权，那么抵押财产就会较长时间受到最高额的限制，这对最高额抵押人是不公平的。因此，从公平原则出发，应当允许最高额抵押人在不损害最高额抵押权人权益的情况下，行使减额请求权。
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结语
参考文献（略）