非法出售珍贵、濒危野生动物罪司法法律认定研究

本文是一篇法律论文，本文以深圳鹦鹉案件为切入点，在把握我国非法出售珍贵、濒危野生动物犯罪立法内容的前提下，探讨与之相应的定罪问题和量刑问题。

一、案件介绍及争议焦点总结

（一）案情介绍
2016 年 4 月初，当事人王鹏将其孵化的 6 只鹦鹉出售给谢福田，其中有 2 只小太阳鹦鹉（经鉴定学名为绿颊锥尾鹦鹉，被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录 II）。2016 年 5 月 17 日，公安机关在王鹏住处查获各类珍贵、濒危鹦鹉 45 只（包括王鹏通过58 同城网购买的 2 只鹦鹉），经鉴定为绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）35 只，和尚鹦鹉 9只、非洲鹦鹉 1 只，以上鹦鹉均被列入《公约》附录 II。
5 月 18 日王鹏被警方以涉嫌“非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪”刑事拘留。6 月 15 日，王鹏被批准逮捕。其后，深圳市宝安区人民检察院向法院提起公诉，指控王鹏自 2014 年 4 月开始非法收购、出售珍贵、濒危鹦鹉，并将之出售牟利。
一审法院认为当事人王鹏卖给谢田福的 2 只鹦鹉事实清楚，证据充分，依法予以认定。对于在当事人家中查获的 45 只鹦鹉则认定为待售，属犯罪未遂。故一审法院以王鹏犯出售珍贵、濒危野生动物罪为由，判处其有期徒刑 5 年，并处以罚金 3000 元。
辩护人辩称：第一，依据现有证据应认定为只有 2 只鹦鹉属于国家重点保护动物，未达到情节特别严重的标准；第二，对于在被告处查获的 45 只鹦鹉是王鹏自己孵化或是他人赠送，依据现有的证据不能认定该鹦鹉系王鹏收购并用于出售；第三，被告人王鹏饲养的小太阳鹦鹉鉴定为人工变异种并未完全是国家保护动物的范畴
被告人王鹏不服提起上诉。2017 年 11 月 6 日，深圳市中级人民法院二审公开开庭审理该上诉案件，法院决定择期宣判。
辩护律师为王鹏作无罪辩护。其主要辩护意见如下：1、一审判决适用法律错误，其所引用的法律内容本身便违反罪刑法定原则；2、在该案中所查获的犯罪对象与作为证据所指的对象并不完全一致；3、当事人在本案中出售的 2 只鹦鹉不属于珍贵、濒危野生动物范畴；4、将 45 只鹦鹉认定为“待售”，证据不足；5、当事人主观上不具有犯罪故意，且存在违法性认识错误；6、当事人的行为本质上并未侵害刑法所保护的法益，不具有社会危害性；7、司法作为最终裁判，要兼顾法理与情理的协调。
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（二）争议焦点总结
在该案中，公诉方与辩护方的争议焦点可归纳为如下三点：
1.野生动物如何认定 通过上述案例介绍可知：对于该案涉及到的鹦鹉，公诉方认为，根据最高院作出的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及驯养繁殖的上述物种。而法院对此也认定该案件的涉案对象也属于附录二列表中所保护的物种。虽然说这些鹦鹉是经过当事人的人工驯养繁殖，但是在最高院作出的具有法律效力的解释中已经囊括了“驯养繁殖物种”。但二审辩护律师则认为：《刑法》规定，“非法出售珍贵、濒危野生动物罪”的犯罪对象应该按照文义解释原理严格界定为“珍贵、濒危野生动物”，在注意到刑法对其保护重视社会属性——珍贵、濒危之外，当然也更需要注意其应具备的“野生”状态。按照上位法优于下位法的原则来看，最高院对“珍贵濒危野生动物”认定所做出的司法解释属于“扩大解释”，明显超出刑法保护的范畴，与立法本意相违背，不应该适用其作为裁判依据。
2.当事人是否有犯罪故意
对于当事人王鹏是否具有犯罪故意，首先需要明确其在主观上是否明知涉案鹦鹉为法律的保护对象。 辩护律师认为当事人并不知道涉案鹦鹉为法律所保护，不存在犯罪故意。第一，饲养鹦鹉的行为在我国历史上由来已久，该案件中的涉案鹦鹉作为人工繁育物种一方面数量已经很多，另一方面市场上进行贩卖交易的行为也已经极为普遍，在这样的环境背景下，当事人有违法性认识方面的错误概率极大；第二，当事人在缺乏专业性很强的生物学专业和动物学专业知识的前提下，在对相关法律知识没有进行系统研究的情况下，很难准确认定出涉案鹦鹉的属性以及其是否为刑法所保护的对象。而法院在对王鹏进行判决时认为其具有犯罪故意，显然不符合逻辑。与之持相反意见的便是同济大学金泽刚教授。其指出，当事人目前对于鹦鹉的繁育和饲养技术已经掌握很充分，不仅自己私下喂养，其还经常在网上与大家交流养鹦鹉的心得，对鹦鹉有如此喜好的研究者怎么可能不去探寻其品种？但在一审判决中其辩称不知鹦鹉属性，怎能信服？此外，从法律角度来看，金教授认为违法性认识错误不应该成为当事人免责的理由。
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二、野生动物的认定标准

（一）野生动物范围认定概述
1.野生动物的法律范围认定
对于野生动物的保障最直接的来自法律方面的规定便是行政法。我国《野生动物保护法》对“野生动物”概念的界定从主体来看包含了两类，分别是陆生动物和水生动物；从性质来看，则有珍贵、濒危的陆生动物，有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和珍贵、濒危的水生动物三类。其主要在注重野生动物给人类带来价值的同时，将依据道德保护与依据法律保护结合，更加突出了对生态系统中生物多样性的维护。 学术界对于这一概念的外延也有不同的看法，有专家认为，人工繁育的动物如果不是以放归大自然生存为目的便不属于其范畴；也有专家认为，对于人工繁育野生动物应该在法律上规定在几代内予以保护。
《刑法》中同样就野生动物保护进行了规定。但其范围却要比行政法小很多，重视的是对珍贵的、濒危的野生动物保护，其更多强调那些对人类有价值的动物保护，但对于实际理解及案件解决方面的不足之处便是未对“珍贵、濒危野生动物”进行明确界定。为解决实践问题，在 2000 年通过的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）将其定义为“列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”
2．野生动物范围认定的理论争议
野生动物是相对于家养动物而言的，顾名思义就是指不依赖外部力量在野外环境生长繁殖的动物。在人类原始社会时期，人们依靠大自然生存繁衍后代，对于自然界中的动植物认识处于懵懂阶段。实际上，野生生物这一概念是随着自然地理环境的变化，人类社会进入农耕期之后因为存在驯养家畜与开始进行区分的。随着社会的进步和人类科技的发展，对野生动物的界定也出现越来越多的争议。美国环境运动先驱者利奥波德（Leopold）在其著作《Game Management》中，对野生动物进行形态上的认定，仅局限于大型的狩猎动物；不过，这种认定标准并未一直延续。之后美国学者 Bailey 按照生物标准提出，野生动物指脊椎动物，它们与自然界存在着不受人类干涉的原始状态联系。
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（二）人工繁育动物现状概况
上文中通过对野生动物法律以及理论范围认定的论述可以发现，无论在理论还是实践中，对于人工繁育出来的动物是否可以包含在野生动物范畴总是争议不断。故有必要将人工繁育动物现状进行简单阐述。在我国，人工繁育的动物主要包括以下三类：
1.商业性人工繁育动物
商业性人工繁育动物指的是在人类自己创造的后天环境中对其进行豢养、繁育后为人类所服务的动物。这类动物不同于家养动物。从生物学角度来说并没有产生基因变异，不应归类于人工变异种范畴。这类动物主要是人类以盈利为目的对其进行繁育以服务于生产生活，例如医用、食用、观赏、马戏团动物表演等。在经过 2003 年“非典”疫情之后，这类动物的繁育逐渐走向正规化、产业化。
2.公益性园养动物
公益性园养动物是指动物园等公益场所为履行承担社会职能，实现对野生动物的迁地保护、向公众开展宣传教育以及为服务于科学试验研究而进行的人工繁育，这种人工繁育的动物来源多数是从野外捕捉，之后进行至少两代驯养，在适应园养环境后才不会包含在野生动物范畴，此种类型的动物在丰富人们文化生活的同时，更多功能在于增加了人们对动物的了解，进而从意识形态上提高了人们的动物保护思想。
3.国家救助中心野生动物
国家救助中心野生动物同样也是借助人工繁育技术来增加动物数量。但不同于前两种人工繁育物种。以国家为主导的野生动物救助，往往是在动物种群数量低、生存面临困境挑战时，为拯救这些濒危动物而有目的、有计划地对其进行人工干预，防止物种灭绝；此外在繁育技术上，国家救助中心野生动物繁育更多考虑的是其原始的生存环境和动物遗传理论，对技术要求也更加严格，成活概率也更大。
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三、野生动物犯罪中主观“明知”的确定 ................. 7
（一）“明知”的基本概述 .............. 7
1.“明知”的法律规定 ..................... 7
2.“明知”的认定标准 ............... 8
四、“待售”行为的性质认定 ......................... 12
（一）犯罪未遂的“着手”认定 ............... 12
1.“着手”认定的理论分歧 .................. 12
2.“着手”认定的考量因素 ....................... 13

四、“待售”行为的性质认定

（一）犯罪未遂的“着手”认定
1.“着手”认定的理论分歧
（1）主客观相一致说
赵秉志教授是主客观相一致学说的主要代表，该学说主张着手是指想要做出某行为的主体己经开始实施刑法分则中相应犯罪构成的行为，强调“着手”进行的是犯罪构成要件中的行为，而不是只要客观的行为特征符合刑法分则中相应罪名的构成要件为着手。做出某行为的主体在实施相应行为时，其也受到自身主观意志的影响，是其主观方面的外在化。主客观相一致说认为，“着手”的判断需要有以下两个基本特点:客观方面，想要做出某行为的主体已经开始实施相应的属于该犯罪构成的行为，属于实行行为；主观方面，能通过其直接实行的客观行为直接反映了行为人的主观意志。
这种从主观与客观角度辩证认定着手与我国现行刑法所要求的主客观相一致原则相呼应，任何犯罪行为都需要满足主观与客观相统一、主体与客体相联系的要求，缺一不可。因为犯罪行为归根结底是在主观犯意控制下的外在客观举动，若不注意对主体的主观犯意因素，便难以认定该主体作出某行为的意义；相应地，没为主体的客观外在行为体现，也没有办法对其主观方面进行认定。然而，我国刑法分则在犯罪的构成要件上已经符合了主客观相统一的观点，且分则中规定的这些要件己经具备了犯罪所要求的实质内容。但由于该学说并未明确着手的判断标准，在司法运用中便比较困难。
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结束语

参考文献（略）