第 1 章 引言
近年来，寻衅滋事类犯罪数量一直居高不下，司法界对该罪的适用也依旧混乱不堪，澄清该罪在司法实践中认定的若干误区已成为摆在理论界及实务界面前棘手又亟需解决的问题。
寻衅滋事罪源自 1979 年刑法修改时对流氓罪的分化处理。脱胎于旧刑法流氓罪的寻衅滋事罪，虽然在罪状规定上有所改进，却仍未摆脱“小口袋罪”的标签。理论界，人们依旧习惯于将“流氓动机”、“事出有因与否”、“不特定对象”、“公众场合”等特征作为衡量寻衅滋事罪构罪与否以及区分寻衅滋事罪与相关犯罪的因素；司法界，寻衅滋事罪虽然具备自己独特的四种行为方式，但这四种行为方式却无一不和刑法分则其他罪名相混淆，其中就包括故意伤害罪、故意毁坏财物罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等常见罪名。加之罪状中规定的“随意”、“情节严重”或“情节恶劣”等模糊字眼，使得寻衅滋事罪的司法认定更加困难。这一度导致了寻衅滋事罪司法适用的混乱局面，甚至有学者直言，因寻衅滋事罪包含的四种行为方式均能被其他相关犯罪所涵盖，故该罪缺乏独立性而无立法之必要。
此种情形下，2011 年《刑法修正案（八）》及 2013 年最高法、最高检《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台毫无疑问给寻衅滋事罪注入了新的活力，其传递的明确立法信号也在一段时间内消弭了反对者要求废除寻衅滋事罪的激烈情绪。
然《解释》第一条关于如何认定“寻衅滋事”的规定又引发了新的问题。该条第一款指出“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定行为的”应当认定为“寻衅滋事”。这无异于变相要求寻衅滋事罪的成立必须在主观上具备“流氓动机”，这实际上是对该罪的主观“故意”进行了扩大解释。基于此，曾广受学者诟病的“流氓动机”又被重新搬出来作为区分寻衅滋事罪与其他相关犯罪的根本标志，对此，笔者认为是不妥的。过于注重“流氓动机”容易使人误入主观归罪的歧途，这有违罪刑法定原则的基本要求，而且极易导致同罪不同判和滥用寻衅滋事罪的司法不公及司法腐败现象。
从现有检索出的文献来看，大量书籍、报纸、期刊及论文对寻衅滋事罪都有谈及，各种法学类教材对该罪名也都有注释和论述。典型的如张明楷教授著的《刑法学》、高铭暄、马克昌先生主编的《刑法学》、周光权教授主编的《刑法各论》、赵秉志教授主编的《寻衅滋事的罪与罚》和孟庆华教授主编的《寻衅滋事罪的理论与实践》、《刑事案例诉辩审评—寻衅滋事罪》，这些书籍均对寻衅滋事罪做了基本的分析和阐述，介绍了寻衅滋事罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限。
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第 2 章 寻衅滋事罪的司法认定现状
2.1 区分寻衅滋事罪与其他相关犯罪的常见司法考量因素
何谓司法考量因素？即司法人员在实务操作过程中，认定某一罪名或事实所重点考虑的因素。结合笔者近几年的司法实务经验，区分寻衅滋事罪与其他相关犯罪较为常见的司法考量因素主要包括“流氓动机”、“是否事出有因”、“不特定对象”、“公众场合”等，也即司法实务中大多倾向于将“在公众场合发生的，针对不特定对象的，具备寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机的，非典型事出有因型的无事生非或借故生非行为”认定为寻衅滋事。
长期以来，理论界和司法界大多数人均认为寻衅滋事罪必须具备特定的主观目的或动机，即流氓动机。他们认为流氓动机是寻衅滋事罪的本质属性，也是该罪得以和其他相关犯罪相区分的根本标志。在 2013 年最高法、最高检颁布的《解释》施行后，更是加剧了此种认识。该《解释》第一条第一款指出“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定行为的”应当认定为“寻衅滋事”。很多司法实务人员据此认为，《解释》中提及的寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等字眼即是对流氓动机的具体诠释，
一旦在实务操作中遇及寻衅滋事罪罪与非罪、此罪与彼罪的判定时，即迫不及待的照搬执行，将流氓动机作为认定寻衅滋事罪的首要考量因素。笔者以为，要求寻衅滋事罪的成立必须在主观上具备寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机，这实际上是对该罪的主观“故意”进行了扩大解释。此种扩大解释是十分危险的，其模糊了寻衅滋事罪的本质特征。
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2.2 对上述司法考量因素的评析
2.2.1 流氓动机
首先，何为流氓动机？这本身就是一个极其模糊的概念，“流氓”一词更多的是对嫌疑人道德品质的评价，虽然《解释》运用了寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等词汇进行阐述，但这些词汇均带有浓厚的主观判断色彩，司法人员难以形成统一的认定标准，可谓一千个读者一千个哈姆雷特，不同的司法人员在不同的时期、背景下必然有不同的认识，这也是实践中寻衅滋事案件在公检法三家经常被改变定性的主要原因。加之犯罪动机是嫌疑人深层次的内心活动，其具有高度隐秘性和动态可变性，故要求司法人员仅通过客观事实去窥探和判定嫌疑人内心是否具备流氓动机并不具备现实可操作性。
其次，我国《刑法》第二百九十三条仅规定了寻衅滋事罪的四种具体行为方式及其犯罪客体或者说所侵害法益为社会秩序，并未额外要求该罪必须具备流氓动机。早在 1997 年，流氓罪就已被新修订的刑法所废止，“流氓”一词在刑事立法层面消失已达 21 年，我们有什么理由用一个被废止的罪名的内容来解释一个新罪名，并将之作为新罪名的本质特征呢？①且在刑罚配置上，寻衅滋事罪明显轻于流氓罪，其基本犯刑罚在五年以下，对于情节加重犯，也只规定了最高 10 年的有期徒刑，较原先流氓罪最高可判处死刑之规定，刑罚更为轻缓。这表明，立法者摈弃了重刑主义思维，刑罚的比例性原则得以遵守。应该说，寻衅滋事、强制猥亵、侮辱妇女、聚众淫乱、聚众斗殴等罪得以从流氓罪中脱胎出来并取而代之，不单是呈现罪名的更迭，更重要的是体现法治的进步，意味着二十世纪八十年代初那个所谓的“严打”年代已经远去。
最后，《解释》第一条第二款规定“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定行为的”应当认定为“寻衅滋事”。笔者以为该“借故生非型”寻衅滋事的规定其实是对第一款的“无事生非”的突破，本文姑且对实践中认为“无事生非”实施寻衅滋事行为具备流氓动机的看法不提异议，但绝不能认同“借故生非”实施寻衅滋事行为具有流氓动机。换言之，两高《解释》第一条第二款“借故生非”型寻衅滋事罪的规定实际上已经超越了流动动机这一范畴，是对流氓动机并非寻衅滋事罪主观构成要件的认可。
综上，将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观“故意”内容，并不能很好的起到限定犯罪范围、区分此罪与彼罪的作用。且单从刑法条文出发，寻衅滋事罪仅是一种破坏社会秩序、具备四种具体法定行为模式的故意犯罪，其犯罪动机如何并不影响该罪的成立，即便没有流氓动机仍可能构成寻衅滋事罪。举一个常见的司法实例，嫌疑人在公共场合出于报复动机殴打他人和出于逞强好胜的流氓动机殴打他人，在所侵害的法益上并无实质区别，均是对公共场所秩序和他人人身安全的侵害。
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第 3 章 寻衅滋事罪与其他相关犯罪的竞合 ......................... 13
3.1“区分说”与“想象竞合说”概述 .................... 133.2“区分说”与“想象竞合说”之反思 ........................... 15
第 4 章 以刑释罪法则的倡导 ..................... 18
4.1 社会秩序法益的限制解释机能 ............................. 18
4.1.1 寻衅滋事罪保护法益的双重性 .............................. 18
4.1.2 社会秩序法益的限制解释机能不应被虚置 ...................... 19
第 5 章 寻衅滋事罪司法裁判规则之构建 ............................ 24
5.1 殴打型滋事与故意伤害罪的司法裁判规则 ........................... 24
5.2 辱骂型滋事与侮辱罪的司法裁判规则 ............................ 25
5.3 强拿硬要型滋事与抢劫罪、敲诈勒索罪的司法裁判规则 ............................ 26
第 5 章 寻衅滋事罪司法裁判规则之构建
5.1 殴打型滋事与故意伤害罪的司法裁判规则
从犯罪构成要件的内容上来看，随意殴打他人型寻衅滋事罪与故意伤害罪高度相似；从殴打行为导致的结果来看，二者部分重叠，具体表现为轻伤以上。值得一提的是，理论界对寻衅滋事中的殴打行为是否应以轻伤为限存在争议，有学者主张殴打致人重伤或死亡的应参照聚众斗殴罪直接以故意伤害致人重伤罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪或过失致人死亡罪定罪处罚。对此，笔者以为是不合理的。首先，两高《解释》第二条关于“情节恶劣”的规定并未指明殴打型寻衅滋事以轻伤为限；其次，转化犯需要刑法明确加以规定，目前刑法中只规定了在聚众斗殴中致人重伤、死亡的，依照故意伤害致人重伤及故意杀人罪定罪处罚，参照处理的做法有违罪刑法定原则。从司法实践来看，随意殴打型寻衅滋事与故意伤害在构成要件上的重合，主要集中在致人轻伤的场合。
按照笔者上文提出的冲突处理路径，我们首先应承认随意殴打他人型寻衅滋事罪与故意伤害罪之间的竞合关系，但非按照传统的“想象竞合说”择一重罪进行处理，而应结合寻衅滋事罪的社会秩序法益的限缩解释功能对二罪进行区分，在能明确区分的前提下适用正确的罪名，这里所说的区分与“区分说”主张的强行添加标签将二者区别开来是不同的。对于那些极端复杂的案例，若区定刑对适用罪名进行再次选择，以期达到罪刑均衡。
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第 6 章 结语
参考文献（略）