第一章 我国上市公司反敌意收购法律规制及问题
第一节 宝万之争的案例介绍
到底是金戈铁马，巅峰对垒的资本对撞，还是时来顽铁有光辉，远去真金无艳色的运势使然场得资本鏖战，宝能集团通过多家控股公司“蚕食”万科股权，舆论场中，王石一句不欢迎门口野蛮人的宣言更是让万宝股权争斗演化成了一场资本与情怀的鏖战，一场事关金融监管体制变革的探讨。
一 宝能举牌万科经过
2015 年 7 月，前海人寿公司、钜盛华公司（均属宝能系企业）在股票市场不断买入万科股份，直至 2015 年 12 月，万科股票涨停后，宝能系手中已握有万科 A 股 23.52%的股份。在短短五个月的时间内，宝能超过了 17 年来稳坐股权王位的华润集团，成为公司的第一大股东。
二 万科反收购策略及效果分析
面对宝能系的疯狂买入，2015 年 12 月 18 日中午，万科申请临时停牌，值此时危机时刻，曾经第一大股东华润集团大笔资金囿于雪花啤酒的收购上，万科只能在国企中寻求新的合伙人，2016 年 3 月 13 日，万科披露重组预案，发布与深圳市地铁集团有限公司签署备忘录，拟以新发行股票的方式收购深圳市地铁所持有目标公司的全部或部分股权，通过此种方式将深圳地铁转为第一大股东。万科集团向深圳地体集团抛出橄榄枝的做法在国际收购案例中十分常见，通过邀请“友方”来参与竞争，进而挫败敌意收购行为被称为“白衣骑士”策略。万科选中深铁这一搭档也属意料之中，万科从成立以来就对国资背景的企业青睐有加，基于中国的特殊国情，依仗国资背景的企业在王石看来更容易适应“市场”，也更不容易在发展中捉襟见肘，从宁高宁统治下的华润集团到深圳市国资委背景的深铁集团，这一中选虽在意料之外倒也在情理之中，不同于普通的入股，万科在每下一步棋时都充分考虑公司的发展前景，深圳地铁集团将出售旗下子公司的全部或部分股权让渡与万科，其资产将用于地铁上的物业项目资产，而此次对价初步估计为 400 亿，一旦项目成功，深铁将新晋为第一大股东，此乃万科一箭双雕之策，王石团队并未病急乱投医，其在遏制宝能集团同时，利用深铁物业这一保值率极高的牌面，也为万科发展打通一条新的出路，使“白衣骑士”这一在西方熟稔的反收购方式在中国大地再次重新闪耀。
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第二节 我国上市公司反收购策略的法律规制
自 1986 年 9 月我国在第一家上市公司飞越音响实现柜台交易流通开始，上市公司在我国迅猛扩张，我国规制上市公司的法律从无到有，到目前已经基本建立起了规制上市公司的法律法规体系。基于敌意收购的“对抗性”，为了保障公司股东权利，收购内容也将进一步细化，所以并购法律相应的就表现为多法同步调整的状态，而这又主要体现在《证券法》以及《股票发行与交易管理暂行条例》、《公开发行股票公司信息披露实施细则》等法律法规上。
在法律规制方面，现行的《公司法》和《证券法》是上市公司进行收购的“母法”。《公司法》分别在第三章、第四章和第八章规定了股份有限公司的设立和组织机构、的股份发行和转让公司破产、解散和清算，其中第四章为对现行上市收购行为的主要规制条款。《证券法》第四章就上市公司收购的程序、信息披露方式、目标公司的义务以及公司股东保护等方面做出了规定。两部法律是反收购法律法规的原则性指引，由于《证券法》的针对性较强，本文以《证券法》为主要分析对象。
在部门规章规制方面，主要由证监会制定和发布对反收购法律规制进行具体性指导意见，与“敌意收购”联系最紧密的则是证监会 2012 年出台的《上市公司收购管理办法》（以下简称《收购办法》）及 2006 年出台的《上市公司信息披露管理办法》（以下简称《信息披露办法》），主要解决上市公司收购的具体程序和权利义务问题，并进一步搭建起了信息披露的平台，这些法律法规中的相关规定共同构成了调整上市公司收购的较为完整的体系。
《证券法》是新中国成立以来，第二部由全国人大自己起草的法律，《证券法》出台前我国证券市场转变前一直定基调为“在规范中发展”，经过规范后（多规范而少禁止）变形为“在发展中规范”。为了活跃证券市场，是鼓励、支持收购行为的，所以在此基础上进行的规制行为是比较宽泛的。《证券法》在 2014 年 8 月 31 日经过修订，紧紧贴合了公司债券业务“时效性”。在重新修订后,对上市公司收购方面作了一些突破和创新，对于投资者，特别是中小股东的利益保护应当优先予以考虑，在强与弱面前，中小股东往往处于弱势地位，敌意收购的直接恶果可能由中小股东去承受，因为“敌意收购”的收购方往往优先与大股东达成一致协议。在发展多层次资本市场的背景下，《证券法》未能在金融混业监管方面做出明确规定。
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第二章 反“敌意收购”行为的法理与实务分析
第一节 应对敌意收购行为的法理分析
一 股东权利平等
上市公司股东的权利是《公司法》中最基本的法律权利。在实践过程中，总有一些大股东利用自己的优势操纵市场，甚至私下交易。为了阻止这种情况的发生，就必须保证基于股东资格而取得股东身份的股东，无论是大股东还是小股东都拥有平等的权利。在收购过程中，股东权利平等体现在两个方面：一方面，所有股东能够平等的参与收购的整个过程；另一方面，每个股东都能获得足够的信息以保证自己的知情权。前者表现为，收购方以要约人的身份公开要约从而进行全面收购时，应当向目标公司的全体股东发出收购要约。若出现目标公司想要卖给收购方的股份比收购方预期购买全部股票总额高时，收购方应按照相同的比例去购买每一个股东的股份。后者则表现为，不管各个股东持有多少股份或者处在什么地位以及具有什么身份，全体股东享有获取收购的全面资料的权利。
1968 年 3 月，《英国城市收购及合并守则》创设了要约收购制度，为各国公司收购所采用。英国对待证券市场收购的态度宽松，但收购中秉持“股东平等待遇”原则，各股权在行使权利时需平等的享有权利并平等的履行义务。也即是实质上的“同股同权，同股同利”。股权的变更及股权的行使是基于股权的存在为基础的，敌意收购并未考虑股东利益，特别是中小股东的利益，宝能收购万科之前已用实际行动表明其对公司控制权的需求，在之前收购南玻集团时，其产生的利益冲突表明其对中小股东股权的忽视，在“敌意收购”中，部分收购公司为了获得通行绿卡，往往只与大股东进行协商，中小股东因此失去了高价出售所持股份的机会。
二 信息公开制度
《证券法》中最重要最基本的制度就是信息公开制度，也是公司在收购过程中必须遵守的制度。信息公开的真实性、充分性、全面性是信息公开制度中的应有之意。在敌意收购过程中，信息公开制度主要体现在一下几个方面：首先，应当全面披露大股东持股权益的信息。具体来说，收购方持有目标公司的股份已经充分满足法律予以规定的一定比例，而达到一定比例时收购方未公开收购的意图，这时收购方应当依据法律规定进行对持股权益的披露；其次，与收购方收购过程及其行为相关的信息应当充分披露，比如收购意图、收购要约、收购行为的变更；最后，因董事会在公司中的重要地位以及对股东决策的重大影响，从而要重视董事会对收购行为的态度及其对收购所发表的意见，并将此信息向全体股东进行披露。
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第二节 应对敌意收购行为的实务分析
宝能收购万科为股权分散的上市公司敲响了警钟，在这一事件的带动下，伊利集团、龙宇燃油等上市公司纷纷作出相应，完善章程中关于“敌意收购”的相关规定，我们将极具代表性的几家公司作为样本，将应对敌意收购行为分为投标前的预防措施与投标后的反击措施。
一 投标前防御措施
在公司章程中设置反并购条款，是一种预防手段。为收购方预设可能触碰的界限，一旦收购方触碰目标公司底线或使用垃圾杠杆资金“敌意收购”目标公司股份，则迫使收购方付出成倍的代价才能进一步达到目标，因此在一定程度上会迫使收购方望而却步。设计条款包括规制高管层的更换频率、决定公司资产出售、分立等重大事项，均须经绝大多数股东同意方可实施。
（一）提高董事层准入门槛
提高公司管理层准入门槛是指公司在公司章程中严格规定公司高管层的任职条件，在这里区别积极条件与消极条件，积极条件从正面对董事层的资质提出要求，消极条件则是将不符合资质要求的董事抵挡在董事层之外，通过对高管层的资质的设定，避免公司被敌意收购所导致控股权转移后的高管层被更换的情形，从而保证公司控制权的稳定。
董事会选举交错，是典型的对董事层进行限制的一种方式，选举交错是指每年只有一部分董事被选举出局，这使得敌对投标更加困难。将长期董事会条款作为一种防御性策略，理论基础是即使是获得全部或大部分目标股份的收购者也不能立即获得对该公司的控制权，因为现有董事会成员必须首先履行其条款。在这方面，交错的董事会选举使投标报价变得困难，因为只有少数目标董事会在一年选出，如需更换出全部的董事，则需要阶梯式的更换方式。因此，需要召开两次或多次年度会议才能获得董事会的控制权。
中技控股在第九十六条规定：在公司发生敌意收购的情况下，为保证公司整体稳定性，收购方提名的董事候选人应当具有至少五年以上与公司主营业务相同的业务管理经验，在从事业务年限上对董事候选人提出了更高的知识要求。我们可以从中技控股的章程中读懂其对董事会的组成人员设立更高的准入门槛，对董事候选人的专业知识提出了更高要求。
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第一节 完善反收购措施的体制改革 ................... 24
一 监管主体的进步明确 ............................ 24
二 上市公司的同股不同权构想 .......................... 24
三 杠杆收购的特别监督 ................................. 27
第三章 反敌意收购的制度完善
第一节 完善反收购措施的体制改革
一 监管主体的进步明确
遏制“敌意收购”或“恶意收购”，不仅是促进资本市场健康运作的必有之举，更为重要的是对现有资金环境下“去杠杆”和防止“资金荒”情况下的病急乱投医，以宝能集团举牌万科集团为例，宝能集团所使用的资金大部分来自于“万能险”（一种及投资与保险合一的理财产品），监管主体为保监会，而其大张旗鼓进军的股票行业监管主体为证监会，在 2018 年 3 月之前，证监会与保监会机构独立，监管出现交叉，监管主体并不明确。倘若我们将监管权放置于各个公司，则会出现更可怕的现象，为保住既有权力，所有的资产收购都可能被钉上“敌意收购”或“恶意收购”的标签。
将界定主体确定为政府或企业，更容易出现“极左极右”的现实困局，所以应确定敌意收购的界定主体可借鉴英国模式的行业协会，介于银监会和保监会已经合并，应探索银保监会与证监会合力审查模式，扩大收购的审查范围和审查强度，在由行业协会对收购主体的资质、收购内容、收购目的进行综合全局的审查后，将可能出现的敌意收购行为予以筛选，将其上报于监管部门最终确定，这样可避免资金大鳄再次侵扰正常上市公司运转的情形。
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结语
参考文献（略）