论经营者对消费者的选择权之法律分析

本文是一篇法律毕业论文，笔者认为，经营者应该享有选择权，经营者可以自主选择经营方式、经营条件、经营特征，还可以选择消费者。本文希望通过探讨经营者的选择权，进一步明晰经营者、消费者各自的权利及义务，厘清经营者选择权的合理性、可行性、限制性等问题，希望更好维护消费者、经营者间的关系，更好保护双方权益，规范市场交易秩序。

一、研究综述

（一）国外研究现状
在西方社会，大多数资本主义国家在民商事活动高度推崇契约自由原则。所谓契约自由原则即平等交易主体之间自由的签订合同。从不少西方法律条文可以很好的体会到契约自由原则在法律中的地位和作用。
如果从理论角度看，一味地强调契约自由精神则会造成实质上的不公正，因此，强制缔约制度在各国应运而生。公平的谈判以双方旗鼓相当的力量为前提，若两方力量不平等时候，立法就会介入，所谓契约强制即为公权力介入后的现象。英美法系国家尤为典型，强制缔约制度很好的弥补了契约自由原则的不足，契约自由原则和强制缔约互相制衡，从而达到实质的正义。强制缔约和契约自由原则在经营者选择权上则体现为法律赋予经营者一定自由选择的空间，这个空间相对较大但受到一定的规制，防止权利的滥用，维护有序的消费关系。
在国外，我们能找到不少关于经营者选择权的判例，国外理论界和实务界倾向于从契约正义的角度看待经营者选择权问题。以英美法三国为例：法国学者多认为经营者有权拒绝消费者的要约行为，只要该拒绝行为在法院看来是公正的，如果该拒绝行为被法院认定为不公正，经营者须对其拒绝行为负责。从英国、美国的一些判例中能发现众多法官更青睐契约自由原则，认为当事人应当受基于自己真实意识缔结的契约的约束，因为契约自由是公民的一项基本权利，法律对人们根据自己意愿订立契约的自由也给予肯定，如英国的普瑞斯诉艾斯顿案，美国的奥尔盖耶诉路易斯安娜州案，两个案件法官的判决都是基于契约自由的原则作出的。
........................

（二）国内研究现状
随着“谢绝自带酒水案”、“影城禁带食品饮料案”、“出租车禁载乘客案”的影响引发舆论广泛争议，经验者对消费者选择权也逐渐进入社会大众视野。
关于经营者的选择权问题，有各种不同的说法，国内理论界研究基本认同经营者享有选择权，分歧在于经营者选择权的范围及限制上。一部分人认为，权利义务既然具有相对性，消费者和经营者之间的权利和义务也是相对应的，只要双方是自愿的，那么消费者可以自由选择商家，经营者同样能够不收限制的选择服务对象。经营者基于其自身特定的经营理念和市场定位选择相应的经营方式、服务群体，经营者即会失去该定位范围之外的那部分消费者。从消费者的角度看，消费者也有权选择商家，接受其选择的商家所提供的产品或服务，消费者在接受服务或购买商品时，就应当被经营者的特色约束，前提都是基于自愿。所以，经营者在法律允许的范围内享有选择权，消费者和经营者可以在法律规定的范围内缔结消费合同。
另一种观点也认同经营者享有选择权，只是该选择权应当受到限制，担忧经营者过多选择权会侵害到消费者的合法权益。绝大多数情况下经营者大量垄断、掌握市场经济下的交易信息、价格、服务等优势资源，对于消费者来说有诸多不对称条件的存在，因此为了平衡这种信息不对称所造成两者在市场交易中的地位不平等，极易引发两者在利益中的冲突和矛盾。《消费者权益保护法》侧重于保护弱势群体即消费者来平衡不平等的地位，以期达到实际的公平，正如《劳动法》中倾向于保护弱势的劳动者一方，对用人单位的规制更多更具体。
.......................

二、经营者的选择权概述

（一）经营者选择权的定义
何为经营者？显而易见，经营商是指在市场买卖过程中与消费者相对应的一方，并且经营者为了获利而向消费者提供商品或服务。顾名思义经营者是指在市场交易活动中与消费者相对应的一方，经营者以营利为目的，向消费者提供商品或者服务。经营者是指以营利为主要目的，从事商品生产、销售或者服务提供等经营性活动，并承担一定的社会责任，对消费者负有诚信交易义务、对管理者负有接受条款、监管和规制的义务、对其他经营者负有公平竞争义务并因此能够享受法律赋予的经营权的经济法主体。经营者的选择权，从学理角度即经营者在市场经济条件下，为实现个体利益最大化凭借自身经营优势而决定是否向消费者提供商品或者服务的权利。尽管目前这项权利尚未得到法律明确和认可，但经营者的选择权是实然的权利，经营者的选择权在现实中也就是市场活动中是广泛而客观存在的，比如，银行通过对存储金额较小的客户收取管理费，从而选择大额客户。
...........................

（二）经营者的自主经营权包括经营者的选择权
经营者在不违反法律的前提下，可以自由生产经营，人工、资料等不受相关限制，这即是经营者的自主经营权。如餐饮业经营者提供餐饮服务不属于公共服务范围，单纯以营利为目的进行商业行为，在自主经营权上不受国家特别管理。相关法律中对经营者的自主经营权有规定，如我国《私营企业暂行条例》第21条第2款就规定了经营者的自主经营权。而经营者的自主经营权应当包括经营者的选择权，这也是其自主经营权的一种体现，应受到法律保护。因此，经营者使用选择权要在相关法律法规范围内选择其经营方式方法，其销售的服务及商品不能损害国家、集体、第三人的合法权利。
人们往往均认同消费者有挑选经营者的条件、方式、特色、理念等权利，但大多不认为经营者能够自由选择消费者，即提供商品或者服务的对象。经营者假如出于某种原因，谢绝向特定的消费者提供商品或服务，那么将如何实现消费者的选择权呢？将会必然导致经营者与消费者在选择权上发生冲突和争议，因此经营者虽然有自主经营权，但消费者无论如何不能成为权利客体，而仅是包括经营方式、经营条件、经营特色、经营理念等权利。〃经营者虽然以营利为目的进行服务和销售，但经营者所承担的社会服务功能不应被忽视，面对的广大的不特定的消费群体，对消费者不应以消费者自身为条件进行选择，因为众多不特定的消费者对经营者经营条件、方式、理念等方面所享有权利均是建立在自愿、平等基础上。
..............................
三、经营者对消费者的选择权的合理性分析..................7
（一）经营者与消费者地位平等..............7
（二）对消费者滥用权利的限制.................8
（三）有利于实现经济法的基本价值................8
四、经营者外消费者行使选賊的限制.............10
（一）合法性限制...............10
（二）合理性限制..............11
（三）行使选择权的经营者不能是从事某些特定行业的经营者................11
五、经营者对消费者的选择权实现的途径................17
（一）格式条款..............17
1.格式条款存在的理由...............17
2.格式条款的作用...............17

六、保护经营者选择权的途径和方式

（一）立法保护
我国的《消费者权益保护法》等更多的是侧重保护在市场交易过程中大多时候处于弱势地位的消费者群体，在法律中规定的消费者权利比较多，而涉及经营者的权利及消费者的义务，却并未作出详尽的规定。《反不正当竞争法》中更是大量阐述了经营者的禁止性义务。而《价格法》虽对经营者的权利和义务都有明确规定，但更多是从价格方面而不是行为方面做出规定，侧重不同。通过有效立法，可以从公民思想道德层面影响行为方式，立法规定是非对错，进而影响利益博弈，当立法者的法律得到普遍遵从和信仰时，当消费者在滥用权利受到立法者否定的时候，这种不合法的现象将会得到有效的遏制，从而保障经营者正当行使权利。因此，通过立法将经营者的自身利益与选择权的正确行使结合起来，将自身的利益选择机制转化为法律规定是必然选择。对于立法者来讲，尝试探索在法律上赋予经营者选择权合法地位将对社会秩序大有利处。
为打破以往重消费者权利、轻经营者权利的不对等局面，立法者需要给予明确的指示和指引，在合法、合理的限制经营者选择权前提下，从有利于经营者和消费者的角度出发，真实客观在《消费者权益保护法》中明确规定经营者选择权。将在《消费者权益保护法》中经营者的权利及义务可以有效得到平衡统一。此外在《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《电子商务法》等法律相关条款中进一步完善经营者选择权，平衡两者关系使其变得更加和谐有序，确保双方的交易建立在必要性、合法性、合理性、开放性和非恶意垄断性的基础之上。在立法层面在经营者与消费者权利义务发生冲突时，大胆立法保护经营者选择权。
.........................

结语

参考文献（略）