破产法法律视角下的银行非典型性担保

本文是一篇法律论文，笔者认为，我国作为破产法起步较晚的国家，应当充分借鉴域外优秀经验对相关破产制度通过出台司法解释的方式予以完善，以增加实务操作可行性。

1问题的提出——以一起破产撤销权纠纷案例引出

1.1案情概况及争议焦点
1.1.1案情概述
甲银行的授信客户A公司系一家从事实体生产及出口贸易的企业。2012年9月，A公司因经营状况恶化资金枯竭停产，向当地政府申请破产清算，当地政府批复同意成立关于A公司的清算委员会。2013年1月，A公司清算委员会以A公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由，向当地某区法院申请破产重整，法院裁定受理该破产重整申请。2015年1月该区法院指定了A公司的破产管理人，管理人接管后，从A企业的财务账册及银行流水记录上发现，甲银行在A公司破产受理前6个月内，从A公司账户中分多笔扣划约1037余万元。据此，管理人认为该扣划行为属于破产法32条0规定的个别清偿行为，申请法院撤销该行为，并将扣划款项予以全额返还。
经核实，上述1037余万元的扣款所涉及到的银行金融业务包括：国际贸易项下的打包贷款、出口押汇、出口订单融资、出口商业发票融资四种融资业务品种，该融资业务品种系针对A公司从接到国外订单－采购原材料－组织生产－打包运输－销往境外各个生产贸易环节而发放的，其业务模式的共性在于：银行通过控制相关国际贸易信用证项下单据或发票，对境外应收账款进行托收，并通过特定的账户安排实际控制该托收回款，同时融资合同中明确约定相关应收账款的回款首先用于归还该笔融资业务项下的欠款。可见，甲银行在该贸易融资过程中不仅是融资的出借方，还是境外应收款的托收方和实际控制人，而案涉的扣划清偿款项系Ａ公司国际贸易项下通过甲银行托收外汇进入A公司账户后予以扣划。
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1.2裁判要旨
一审法院认为：1、从外汇业务本身的性质看，打包贷款、出口押汇、出口订单融资、出口商业发票融资均以A公司提供有效的信用证、出口订单、出口商业发票作为发放贷款的前提，相关融资合同中亦有Ａ公司出口收汇或在被告处办理了出口议付、出口押汇或其他贸易融资业务所得款项应立即用于清偿借款本金、利息和其他费用的约定，该交易模式的主要特征即是以贷款人提供相关基础贸易单据给银行作为贷款回收的保障。2、从法律规定来看，基于《破产法》40条关于破产抵销权的规定，在实体上，债权人行使破产抵销权，应符合以下条件：（1）双方互负债权债务关系；（2）时间上债权人应当在破产申请受理前对债务人企业负有债务；（3）对于特定期限内成立的债务，债权人主观无恶意。而案涉A公司在甲银行基于一系列外汇合同项下的以A公司为收益人的信用证等托收、结汇所得款项，而形成储蓄存款合同关系中甲银行对A公司所负的债务，且不存在《破产法》40条法定的不能抵销的情形；在程序上，甲银行未经申报即进行了抵销，程序上存在瑕疵，但该程序瑕疵尚不构成破产抵销权行使的实质性障碍，故针对该外汇业务项下的扣划行为，不应予以撤销，据此驳回了A公司管理人的撤销申请。
但是二审法院则认为：甲银行所为托收、结汇等均以Ａ公司为受益人，即托收、结汇所得款项实质应属甲公司所有，为甲公司财产。破产法律制度以公平清偿债务作为立足点，无论是适用破产抵销权还是适用民法上的抵销权，都不应与平等保护债权人的集体利益相冲突。虽然甲银行与A公司约定其有权直接扣划款项，但该约定并不创设优先权。甲银行的扣划行为使得其普通债权获得了优先受偿的地位，侵犯了其他普通债权人的利益，且其抵销也不符合行使破产撤销权的程序条件。
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2破产实务中银行非典型性担保的发展与实践

2.1非典型性担保在金融领域的发展动因
非典型担保，是一个与典型担保相对应的概念，它是指除了传统担保模式以外未被正式纳入到法律体系内的担保形式，在理论界被称为特殊担保、变相担保，实务中也被称为不规则担保、变态担保等。如果说典型担保是基于法律明确规定的担保形式，那么非典型性担保则是在大量的商业交易中自然发展形成但未被纳入到法律条文规定中去的担保形式。虽然非典型性担保未被正式的法律文件所规制，但却是在商品交易实践中日益形成并由市场交易主体之间约定俗成，能够迂回地实现担保债权目的的担保形式。作为一种在交易实践中逐渐发展起来的担保类型，非典型性担保的实现方式也是灵活多变，尤其在银行金融领域，根据融资业务的不同类型，非典型性担保表现为：让与担保、所有权保留以及金融创新中涌现出来的各种保理型融资、债权质押等新型担保模式。
我国《物权法》严格遵循德国等大陆法系国家所采取的“物权法定主义”原则来对担保物权制度进行规制，《物权法》对担保物权的种类、内容、设定程序等作出了严格的限制，即除非法律有明确规定，否则并不认可当事人基于意思自治而创设担保物权。随着商品经济的发展，商业交易模式日益呈现出多元化、复杂化的趋势：一方面，传统的典型担保模式受到程序繁复、效率低下，交易成本较高等多种因素的局限，早已无法满足当下发达的商品经济活动的现实需求，而非典型担保模式相较于传统的典型担保模式，因具有程序筒便、操作灵活、成本低廉等明显优势，在较大程度上弥补了传统典型担保模式存在的不足，从而在商业活动中被广泛适用；另一方面，受金融行业内部转型升级压力的驱动，不少金融机构立足于中小企业可提供的有效担保资产不足的客观现实，通过对金融融资业务的产品创新，突破传统的房地产抵押贷款或第三人保证贷款的模式，开始寻求一系列新型的融资担保模式的创新，这类创新型融资方式在很大程度上都对担保法上所规定的传统的典型性融资担保方式进行了突破和变革，这是“非典型性担保”在金融领域的发展动因。
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2.2破产实务中常见的银行非典型性担保融资类型
2.2.1保理型融资业务
保理融资业务是一种以融资方转让其应收账款债权给金融机构为融资前提的担保型融资模式，由于该模式核心是应收账款的转让，因此该种模式往往适用于贸易型企业的购销贸易活动中，其表现方式为供货商为了获取金融机构的资金融通，将其对进货商的应收账款债权转让给银行等金融机构，进而获得商业融资。从银行的角度，其通过向供货商（融资方）支付对价购买供货商持有的债权；从供货商的角度，该融资行为相当于将其对进货商的债权提前变现，而还款义务由进货商承担。这其中，根据金融机构在无法从进货商处获得全额受偿情况下是否有权向供货方追索的区别，又可具体区分为：有追索权的保理和无追索权的保理。其中，有追索权保理本质上就具有债权让与担保的非典型性担保性质，即债务人或第三人为了担保债务能够最终得以履行，事先将其对外持有的应收账款债权转移给担保权人持有，如债务能如约清偿，则债权人（担保权人）根据约定将该债权权利返还于债务人或第三人（担保人），当债务不履行时，债权人（担保权人）有权就该债权直接受偿。
质言之，在出口押汇的融资模式中，押汇银行与出口商基于融通的资金建立了债权债务关系后，出口商通过将该出口货物的单据以及货权转让给银行的方式向银行担保债务的清偿，银行作为持有单据和货权的债权人，在出口商不履行清偿义务的情况下即可直接以权利人的身份收取境外购货方支付的货款以清偿债务。这种非典型性担保模式使得信用证项下的出口押汇业务成为了一种可以充分发挥信用证制度优越性的融资模式，它既能使出口商及时地收汇，又能保障金融机构贷款的回收，使得出口商和金融机构两方的预期都能得到实现。
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3非典型性担保在破产领域的法律规制空间.........12
3.1现有法律关于非典型性担保之发展动向............12
3.1.1关于权利质押............21
3.1.2关于留置...........12
4破产程序中非典型性担保的认定障碍与突破..........18
4.1新型融资担保模式的破产认定障碍.........18
4.1.1与物权法定原则的冲突..........18
4.1.2与禁止流质原则的冲突............18
5对非典型性担保项下银行扣划行为的破产处理建议..........25
5.1非典型性担保模式在银行融资业务中的应用原理...........25
5.2破产实务中对银行非典型担保认定存在的问题..........26

5对非典型性担保项下银行扣划行为的破产处理建议

5.1非典型性担保模式在银行融资业务中的应用原理
与其他类型的债权人相比，银行债权人是依法成立的专门经营货币信贷业务具有专业资质的金融机构，银行特有的开户、结算以及货币存储功能具有垄断属性。所有通过银行渠道实施的融资模式下，无论是何种类型的融资业务品种，融资方无一例外地需要在贷款银行开立各种类型的特定账户，包括贷款账户、存款账户、保证金账户、托收账户、结算账户等等，通过这些账户的开立，银行能够在不同程度上掌握对融资方进出资金的控制权，这与其他类型的融资途径中出借方将资金完全交付至融资方控制之下的模式存在本质区别。笔者认为，银行与客户之间的关系本质上系以债务人与债权人的关系为基础，附带其他一系列金融关系的综合性法律关系的集合，理由是货币既是动产，也是一般种类物，动产以交付转移所有权，货币一旦存入银行即完成交付成为了银行资产，而银行此时便成为了客户的债务人，仅就该笔存款款项对客户负有还本付息的义务。银行与客户之间的债权债务通常以客户在银行的账户余额来体现，当客户帐户上为贷方余额时，银行是债务人，客户是债权人；当客户帐户上为借方余额或透支时，银行为债权人，客户是债务人。基于此，尽管近年来金融机构研发出包括前述新型融资品种在内的各种类型的担保模式，但是在所有业务品种操作流程中所涉及到的还款环节，无一例外地采用账户扣划的方式完成，即相关还款资金进入贷款客户开立于该银行的还款账户后，由银行从该还款账号中直接扣划相应的欠款金额以此作为清偿方式，该扣划动作本质上是一种抵销行为。
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6结束语

参考文献（略）