本文是一篇法律论文，
一、代孕概念及产生原因
（一）代孕的概念和分类
代孕，一般来说指的是由于各种原因不能生育或者不适合生育的人委托能够生育的女性，代为怀孕生子的行为，这种怀孕方式与传统的自然生育不同之处，是利用人工辅助生育技术替代自然生殖过程的一部分或全部￥。也不同于耳熟能详的“借腹生子”代孕不需要男女双方发生性行为，而是借助体外受精、胚胎移植等人工辅助生育技术使女性受孕。
以精子和卵子的不同来源为依据进行分类，代孕的种类可分为完全代孕和局部代孕（又叫部分代孕）。完全代孕利用的是非代孕母亲的卵子，也就是说精子和卵子完全由他人（多数情况下是委托夫妻）提供，通过技术手段合成受精卵，进而再发育成为胚胎，遂后再通过人工方式植入到代孕女性的子宫内，在这类代孕方式中，代孕女性只是提供了胚胎发育所必须的场所一一子宫，并没有提供卵子，因而其分娩生育的子女与代孕者没有任何血缘关系。局部代孕，是指代孕者用自己的卵子通过医学技术与他人精子（多数情况下是委托夫妻的夫一方）受孕而成胚胎，并在自己的子宫内发育。代孕者既提供子宫又提供卵子，因而代孕者所生育子女与自己存在血缘关系。
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（二）代孕产生的原因
代孕之所以能够产生并且在我国相对禁止代孕的法律背景下依然有着愈演愈烈之势，主要有以下几种原因：
1.医学技术的发展
医学技术的发展，为代孕的产生提供了基础和前提，上个世纪80年代以来，生殖医学的进步为代孕的产生和发展提供了技术前提。
2.不孕不育家庭数置的增多
2009年公布的一份报告显示，近几年来，中国的不孕不育率从20多年前的3%上升到现今的12.5%至15%之间，其中25-30岁的年轻人群体占多数７。一般来讲，这一群体都有强烈的生育愿望，俗话说“不孝有三，无后为大”，生儿育女是一个家庭得以幸福美满的必要条件，如果婚后双方无子，整个家庭甚至家族都可能会为此低人一等，因而，孩子是必须要有的。当不能自然生育时，必然会求助于人工辅助生殖技术包括代孕方式来“生育”子女。
3.失独家庭的增多
众所周知，我国从80年代起推行计划生育政策，在政策影响下的那一代父母，现在陆续进入老年期，这一群体的人一旦失去独生子女，又因为年龄原因而无法再次生育，寻求人工辅助生殖而再次生育自己的孩子就成了必然之选。
4.高利润的诱惑
多数代孕的委托人和代孕母之间都通过契约约定了高额的代孕报酬，这使得许多代孕女性以获得闻额的经济回报为动机而加入代孕行列。
5法律发展的滞后
目前，我国尚缺乏规范代孕行为的法律规定，原卫生部虽然曾经于2001年颁布过一部叫做《人类辅助生殖技术管理办法》的规章，其中明确禁止了医疗人员从事代孕服务。然而，我国新颁布的《人口与计划生育法》却删除了之前讨论稿中规定的禁止实施代孕活动的内容。因而，当前来讲，我国对代孕问题的法律规定并不明确，这种法律的滞后性，也是代孕行为无序发展的一个重要原因。
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二、代孕亲子关系认定的主要学说及评析
（一）代孕亲子关系认定的主要学说
无论代孕本身是怎样的一种行为，也无论代孕行为本身是否合法，这都不应当影响代孕子女的权利。代孕所生子女没有“过错”，即使在被认为代孕非法的国度，代孕所生子女也有获得平等对待的权利，其基本人权不应被忽视。由于巨大的社会需求和医学技术的不断进步，每年都有大量代孕子女出生，法律可以制裁作为违法行为人的代孕委托人和代孕者，但对于代孕所生子女，社会依然应当毫无差别的给予他们平等的社会地位和权利保护，对于代孕子女权利的保护会涉及到监护、抚养、财产继承等各种方面，而这些问题获得妥善解决的前提，首先是解决子女的归属问题，即代孕子女的亲子关系应当以什么为依据进行认定。在这一问题上主要有如下几种理论：
1.分娩说
中文母亲的字面含义为“对生养自己的女性的称呼”，罗马法谚有云“分娩者为母”，分娩说观点认为，无论社会如何发展，无论科技如何进步，“生者为母”这是恒古不变的道理，即使是代孕，即使是完全代孕，十月怀胎的孕育，一朝分娩的痛楚，足以让这位女子与这个呱呱坠地的婴儿产生世间至深的母子之情，这对胎儿来说是最重要的爱），如果仅仅因为一纸契约，因为那看不见摸不着的血缘、基因，就把这个婴儿与赋予其生命的女子分开，是不人道的，不但有悖于人类千万年来代代繁衍的基本常识，而且这也难以得到社会大众的普遍认同，“分娩说”支持者认为，其他的事情或许可以因为技术进步而改变，但在“谁是母亲？”这个关于人身基本问题的认定上，法律没有进行修改的必要。
2.基因说
基因说，又称血缘说。这一学说认为，血缘才是父母子女之间联系的真正纽带，所谓“血浓于水”指的就是这种血缘联系。持这一观点的学者认为，怀胎和分娩之情可能随着子女的成长和时间的经过而淡化，但流淌在子女身体的血液是伴随子女一生的，子女的长相、举止无不留有血缘父母的印记，这种血缘联系才是能够长期维持父母子女亲情的最重要保障，也正是这种血缘联系才是父母真心疼爱子女的最关键因素。
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（二）上述学说的不足
上述的每一种学说如果仅从其中的某一个角度来讲，都有其成立的道理，但代孕问题的复杂性就在于，如果你换一个角度重新审视这个问题，原来正确的理论反而变得不正确起来，原来支撑这个观点的论据反而成了驳倒这个问题的支点。这个学说的缺点，可能是另一种学说的优点，各种学说间不能相互包容，上述的每个学说都难称得上圆满的学说，从不同的角度探讨，问题都显而易见。
1.分娩说的不足
能适应社会实际发展需要的法律理论才是一个好的理论，分娩说建立在“分娩者为母”的理论基础之上，而“分娩者为母”这一理论来自于传统社会的自然生育方式上，在以前自然生育的条件下，男女双方因为性行为的发生而怀孕，分娩和血缘是一致的，“分娩者为母”也等于说“有血缘联系者为母”。在人工辅助生殖技术越来越发展成熟的当今社会，分娩和血缘并不像在传统社会的自然生育条件下那样必然一致，那么诞生于传统社会条件下的“分娩者为母”理论是否可以不加思索的当然适用呢？
怀孕生子固然具有其人身属性，通过委托人和代孕者一纸协议就可以像处理其他财产一样进行处分，无论是从伦理道德上，还是法律规制上的确存在不妥之处，但我们需要认真考虑的是，在认定亲子关系方面，双方的意思表示就真的不需要做任何考虑吗？不可否认的是代孕者之所以进行代孕，多是为了获得金钱或者实现其他目的，她并不具有真正想成为一个母亲的主观愿望，而与之相反的是，委托者却具有强烈的愿为人之父母的思想。因为抚养、监护、教育等权益的保障均需要建立在亲子关系认定之上，我们探讨解决代孕中的亲子关系认定问题，一个很重要的出发点，就是为了使代孕子女能够获得的无差别的保护，那么是否具有养育子女的主观愿望对于将来保护代孕子女目的的达成，是不是具有非常重要的意义呢？进而，把代孕子女交付给一个与其没有任何基因联系，也不具有养育子女愿望的“母亲”就是妥当的吗？
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三、关于我国的代孕亲子关系认定.............12
（―）从“上海龙凤胎案”案窥探我国处理代孕问题的法律态度....................12
1.同等保护原则.............12
2.代孕违法...............12
四、我国代孕亲子关系认定的完善...............16
（一）维护子女利益要“看现在”................17
1.“看现在”的理由................17
2.需要注意的事项................18
五、关于本文可能存在的质疑.............21
（―）如此的变更亲子关系会不会对子女更加不利？..............21
（二）如此会导致强制交出孩子的情况发生吗？.................21
五、关于本文可能存在的质疑
（一）如此的变更亲子关系会不会对子女更加不利？
笔者认为，这种亲子关系的变更并不是随意的变更，而是根据一方对子女的抚养状况进行的。因为代孕毕竟与自然生育不一样，尤其是在完全代孕中，分娩母亲与子女并不存在血缘关系，分娩母亲有可能也是因为金钱或者其他报酬的目的而从事代孕，进而分娩后，对子女的感情也就真有可能只是一时的“心血来潮”，对抚养子女的艰辛，并无充分的心理准备，进而有可能出现虐待子女、不尽抚养义务等损害子女成长的情况。有的分娩母亲为了金钱的目的而为代孕行为，其从未有过抚养子女的愿望，或者根本在经济上没有抚养子女的能力’在这种情况下，不变更亲子关系才有可能是伤害子女权益的行为。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》允许在某些特定情况出现时对抚养权进行变更，不就是这个道理吗？
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结语
参考文献（略）
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