一、被害人过错的概念及影响量刑的主要因素
（一）被害人及被害人过错的概念
1.被害人的概念
被害人的概念多出现在犯罪学、被害人学的事实研究之中，作为法律概念甚少提到。受害人也叫作被害人，在古代，受害人指的是宗教仪式中用来献祭的动物或人，伴随社会不断年发展，该词汇的含义也更加宽泛，现代社会中，受害人指的是由于生活事故、灾害等原因而受到损失的个体或群体。联合国同样对被害人作出如下定义：犯罪被害人指的是由于他人的不作为或作为行为违背该国刑法而受到损害的群体或个体，这一损害可能是生理，或是情绪、心理上的，也可能是经济损害或权利受到侵害。对于各个法律关系，其对被害人也做出不同的解释。在文中，笔者围绕刑法展开研究，所以，在刑法关系中分析被害人的含义。在刑法学中，可以从狭义与广义两个角度来定义刑事被害人。在广义上，被害人指的是合法权益受到犯罪人侵害的个体或群体①，包括三种情况，其一，合法权益直接或者间接受到犯罪行为侵害的人（自然人）；其二，合法权益受到间接或直接侵害的法人或法人团体；其三，合法权益直接或者间接受到犯罪行为损害或被直接威胁的自然或社会公益（社会被害人）；在狭义上，被害人指的是合法权益受到侵害的自然人（个体被害人）②。按照法益侵害说，从法益主体的角度，
可将法益分为个人法益与超个人法益，其中超个人法益又包括国家法益和社会法益，无论是域内还是域外的刑法，凡是侵害国家法益、社会法益的行为都可能构成犯罪。它们与个人法益是平行的，同个人法益一样，具有独立的法律地位，而不是个人法益的简单相加。因此广义的被害人概念把国家和社会纳入被害人范畴是不无道理的。犯罪学注重事实评价，主要研究引起犯罪的原因，目的是怎样有效预防犯罪，因而无需将保护客体和行为客体进行区分，被害人的外延较为宽泛是适宜的。但若适用于刑法学领域，未免牵强。
原因一，尽管将国家和社会纳入被害人的范畴有利于犯罪学的研究，分析犯罪原因，有效预防犯罪，但这种做法不仅模糊了被害人学与犯罪学的学科界限还混淆了保护客体和行为客体的概念。保护客体也可以称为犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。行为客体指犯罪行为所指向的，体现合法权益的具体的人或者物。保护客体是抽象的社会关系，看不见，摸不着，它无法与加害人互动，也无法对加害人定罪量刑产生影响；原因二，对于法人及其他社会组织，我国相关立法己经承认其独立的法律地位，民法上法人及其他组织独立享有权利、承担义务；刑法中有规定犯罪主体只能是单位（包括法人）的类罪，其既然能够犯罪当然也可能被害，有犯罪就一定有被害，二者互为矛盾关系，法人可以被害，但它只是法律拟制的人，是一种抽象存在，并不是被害人，这也是保护客体和行为客体的区别，其故然不能影响加害人刑事责任。此外，我国相关刑事立法中提到的被害人也仅指自然人。因而，本文讨论的被害人过错中的被害人仅指法益受损的自然人。
.......................
（二）被害人过错影响量刑应考量的主要因素
通常来说，被害人过错指的是围绕被害人采取的诱发行为人犯罪意识或激化侵害人犯罪行为的先行不当行为的否定性评价。泛泛而谈被害人过错影响量刑太过空洞，本文从近年引起全民讨论的舆论热点案件“于欢案”来作为出发点，将法学理论与司法实务相结合，来剖析被害人过错对量刑影响应考量的主要因素。于欢案由一审判处无期徒刑到终审判处有期徒刑 5 年，出现这种重大转折现象的背后因为被害人过错对量刑的影响在司法实务中没有达成统一认知的体现，并不是司法工作人员水平问题，而是被害人过错未被纳入我国刑法量刑体系中作为法定量刑情节。
我们先来了解一下“于欢案”：4.14 聊城于欢案是指 2016 年 4 月 14 日 14时，在山东省聊城冠县发生的刑事案件。2016 年 4 月 13 日，吴学占在苏银霞已抵押的房子里，指使手下拉屎，将苏银霞按进马桶里，要求其还钱。当日下午，苏银霞四次拨打 110 和市长热线，但并没有得到帮助。在 2016 年的 4 月 14 日，十多个闲散人员对苏银霞开办工厂进行骚扰，对苏银霞进行了多次辱骂和殴打。于欢是苏银霞儿子，当他看到母亲被多人羞辱，立刻从工厂的接待室找出水果刀捅向这些闲散人员，导致杜志浩等催债人员受伤。杜志浩由于没有及时接受治疗而死亡，并且还造成 1 人轻伤、2 人重伤①。聊城市中级法院在 2017 年的 2 月 17日判决于欢犯下故意伤害罪，处于无期徒刑②。然而原被告双方对此判决都不满意，并提起上诉。在 2017 年的 6 月 23 日，由山东高级法院认定在这一案件中于欢的行为属于防卫过当，已经构成了故意伤害罪，因此，判处其 5 年有期徒刑③。
案件背景：起因债务纠纷，从法院的失信人名单可以看到，苏银霞已经三次被列入失信人名单。有两次是因为不能履行仲利国际案件的判决造成，立案时间为 2016 年的 10 月。而另一起案件则是因为苏银霞及其工厂拖欠了河北王华军100 万元，立案时间为 2017 年的 2 月 27 日，且苏银霞依然败诉，此次判决已经生效④。在我国最高法颁布的失信人相关规定中，已经进入失信人名单的人不可向银行贷款。这就使得苏银霞无法从银行获得贷款⑤。当失信人名单公布全社会以后，很多民间借贷组织也不会向这些人发放贷款。所以，苏银霞为了能够偿还债务，只能够申请吴学占推出的高利贷。
.........................
二、被害人过错影响量刑的理论依据
（一）有条件的权利准则
维拉.贝格尔松将比较责任引入到了“加害人与被害人”①。文中提到了一个理论，即有条件的权利准则②，他认为，被害人所享有的不被损害的权利不是绝对的、无条件的，不会因为外界因素的介入而有所减少或者丧失，其是相对的、有条件的，因而可以是丧失或者被减少的。被害人的某些行为就可能使这一权利减少或者丧失，当这些行为发生时，加害人实施的行为即使违反这一权利也免予刑事追究。其中包括三种情况：被害人承诺（有效的被害人承诺阻却违法，不存在被害人过错问题，此处不予讨论）、被害人的挑衅行为、正当防卫。当被害人对加害人发起进攻进行挑衅时，加害人予以还击，本来被害人也享有不受损害的权利，但在被害人自主决定实施挑衅行为的时候其不被损害的权利就由被害人全部或者部分放弃了，加害人因此得以减轻责任③。在正当防卫的场合，被害人为了使自己的合法权益免受正在进行的不法侵害而实施防卫行为，如果行为人的防卫行为造成的损害从轻重、大小等方面衡量与不法侵害行为相适，此时成立正当防卫，不构成犯罪。如果不相称，超过必要限度，加害人还是要负刑事责任的，只不过在量刑上有所减轻，原因在于攻击者即使失去了不受攻击的权利，不过依然有权享有不受不适当比例攻击。其依据便是被害人对加害人实施了侵害行为，丧失或者减少了不被加害行为损害的权利，加害人基于此便可以侵犯已被放弃或者减损的权利④。
通过该理论，回头再看“于欢案”，终审定性于欢的行为是防卫过当，肯定了于欢行为具有正当防卫的性质，但防卫过当在我国刑法中并不是一个罪名，对应的罪名是“故意伤害罪”。我们很清晰的看到杜志浩等人不受损害的权利在其对于欢母子实施侮辱和人身侵害时已逐步减少甚至丧失，这种权利相当于是杜志浩等人主动放弃的，但于欢母子被侵害的合法权益属于人身自由权、人格尊严权和人身健康权，从利益衡量角度来讲，于欢母子可以在与对应的合法权益相适应的范围内对杜志浩实施“反侵害”，但杜志浩等人仍然保留了不受不适当比例攻击的权利，人命关天，人的生命权高于一切，于欢剥夺了杜志浩的生命权，理应负相应的刑事责任，故一审及二审中均认定于欢的行为构成故意伤害罪是完全合适的。
........................
（二）责任分担说和应受谴责性降低说
责任分担说认为，一些犯罪中被害人的过错行为使得犯罪的发生或者犯罪危害后果的产生不能完全归咎于侵害人，此时部分责任应由被害人承担①。在被害人以及行为人的互动中所引起的就是犯罪行为，所以被害人也需要肩负相应的责任，这里对总的责任量进行明确，去掉被害人肩负的责任后弱化行为人的刑事责任。因此，法官决定刑罚的一个核心考量因素就是被害人的过错和其程度，并能够正面影响被告人刑期的就是交通肇事罪②，行为人以及被害人共同对交通肇事罪的责任进行分配，按照被害人过错的大小对行为人所要承担的责任进行衡量。“分配理论”是阿雅.格鲁贝尔这位美国专家所提出的，其中指出，惩罚犯罪人不是由于他必须受谴责的，也不是因处罚他能使社会变得更加安全；而是由于在被害人和犯罪人之间，刑法合理地分配了开心和难过。格鲁贝尔还指出，即使在刑法中，“分配”尚未完成系统的理论化，不过作为和报应紧密关联的思想，它已开始体现确保刑罚公正性的作用，也就是在分配之后，让被害人获得的救济和犯罪人得到的惩罚实现均衡③。详细来讲，根据分配理论，当无辜被害人被犯罪人伤害所遭受的苦痛让公众产生了道义情感后，国家就会倾向于对被害人进行更多的救济以及对犯罪人进行更多的处罚，反之，如果被害人的过错行为造成犯罪人受到的刑罚过高而让公众感到不满意时，国家就会倾向于降低对被害人的保护。虽然分配理论会造成和刑罚“报应与功利”目标的偏离，不过它的确在刑法中具有非常重要的作用①。
还有一些西方专家在深入研究犯罪动机的基础上，将被害人过错行为关联于有责任，并提出了一个全新的理论，即：应受谴责性降低。该理论指出，作为外在因素，被害人的行为在很大程度上影响到了行为人，对行为人而言，这种因素属于一种诱导因素，主要反映为挑衅以及刺激，从而对行为人控制自己行为的能力加以影响。谴责性降低说也得到了马丁.瓦西克这位英国专家的支持，他指出，被害人刺激行为人对行为人违法犯罪具有非常重要的责任，行为人并没有引起很大的社会危害，所以不应受到太多谴责，进而使犯罪人的刑事责任有所减轻②。就好比他在文章中所提到的，不管被害人的行为如何，其遭受的损失都是一样的，之所以要对预谋杀人与受挑衅杀人做出区分，其目的在于确定行为人受谴责程度③。
.........................三、被害人过错影响量刑的相关立法规定及不足....................................18 （一）被害人过错影响量刑的相关立法规定............................18
（二）被害人过错影响量刑的相关立法规定之不足.........................20
四、被害人过错影响量刑的相关立法之完善..............................25
（一）被害人过错法定概念的确立...............25
（二）刑事立法方面的建议.......................26
四、被害人过错影响量刑的相关立法之完善
（一） 被害人过错法定概念的确立
在我国，被害人过错对行为人刑事责任具有一定影响，无论在理论层面还是在司法实践中均得到了一致的认可。现存的问题是：究竟应赋予被害人过错一种怎样的界定？这一问题是刑事实体法研究被害人过错问题的基础，也是目前学界和司法实务界存在较大分歧和争议的问题。被害人过错表现形式存在着复杂性，既有主观因素，也有客观因素，但不是所有的因素都会作用于量刑。为了进一步规范被害人过错的适用，制定明确认定标准非常重要。文章从要考虑的因素出发，并且基于过错程度从而提出了相应的认定标准。若被害人是轻微过错行为，则通常不会造成犯罪，具有着不足的原因力，所以对行为人的量刑不会产生作用，这里不再进行分析。
其一，被害人首先采取了不当行为。主要是从主观上被害人具有着过失、故意心理。犯罪之前已经先违背了法律、道德、公序良俗，损害了侵害人的合法利益、公共利益等。这种行为的恶劣程度需要具备一定严重性标准，具体恶劣程度是违背法律、道德、公序良俗的程度①。如果被害人的行为是正当合理的，即使该行为激怒行为人使之实施犯罪行为，也不能认定被害人过错成立。另外，一般轻微的不道德行为不具有能引发犯意的原因力，若只是存在犯罪意愿，不属于强烈程度，则无法视为严重过错，由此可以防止出现被害人过错成立范围扩大化。
其二，被害人对侵害人的合法利益、公共利益进行了侵犯。具体侵害对象，如财产、人格、人身等权益，一般是对侵害人本人权益的侵害，甚至是扩大到侵害人的亲人。若被害人侵犯属于侵害人不法利益，那么不会对此产生侵害人量刑的作用。另外，若是被害人侵犯的是公共利益、不特定第三人合法利益，比如侵害人在对小偷抓捕过程中，将小偷打成重伤，则从社会正气弘扬以及鼓励见义勇为的角度上，可以认定为被害人过错成立。
.......................
结语
参考文献（略）