导 言
一、研究的背景和意义
贸易自由与贸易管制展现在贸易发展的历史进程中，并在发展中形成两种贸易理论：其一，以亚当·斯密、大卫·李嘉图等为代表的自由贸易理论，他们认为自由贸易优化了资源配置，有利于促进各国经济共同发展和社会财富的增加；其二，是以弗里德里希·李斯特、亚历山大·汉密尔顿等为代表的贸易保护理论，他们提倡采取各种手段以保护本国民族工业的发展。 世界贸易组织（World Trade Organization，简称“WTO”）是以自由贸易原则为基础而成立的多边贸易组织，尽管在世界贸易组织协定中宣称，WTO 崇尚自由贸易，但是在这种“自由”的贸易体制中，又存在大量例外性的规定，使得WTO 的“自由贸易”又表现出受制约的一面。 分析 WTO 协议中的例外规定，可以发现这些例外涉及的范围很广泛，诸如最惠国待遇原则、国民待遇原则、一般例外和安全例外等。而在这些例外条款中，一般例外，特别是 GATT1994 中第 20 条的一般例外条款，备受关注。第 20 条的一般例外，包括十个方面不同的例外情形，尤以第（a）款、第（b）款和第（d）款的“必需”条款例外，最为引人注意。而阅读这三款“必须”例外，就会发现GATT 协议本身对其表述是很模糊的，经过六十多年的发展，这一模糊性仍没有改变。那么这些条款应该怎样解读？“必需”一词究竟如何理解？这些都是值得思考的问题，也是值得深入研究的议题，中国已在两个案件中援用到了其中的条款，但效果并不理想，因此，分析“必须”条款例外，就有很好的借鉴意义。
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二、问题的提出
中国——稀土案，是中国新近援用“必需”条款的又一次尝试。该案中中国试图援用第 20 条第（b）款证明其对稀土、钨和钼所采取的出口关税措施是为保护人类、动植物的生存和健康所必需的。专家组经过分析（以假定中国可以援用第 20 条第（b）款为前提），最终得出，中国采取的出口关税措施不符合第 20条第（b）款的规定。 但仔细阅读专家组报告（在没有对“必需”条款进行深入分析的基础上），不禁会发现一些问题：（1）在证实所涉措施的保护目的后，如何认定所涉措施就是为了该目的的实现呢？（2）“必需”一词应如何解释，专家组提到了“实质性贡献”的问题，那么是否在任何情形下，都要证实“实质性贡献”呢？（3）对第 20 条起首部分的验证，只是从专家组提到的“最惠国待遇歧视”和“国民待遇歧视”两个角度进行认定吗？（4）如何举证以证明上述内容？ 这些问题的解决，需要对模糊的“必需”条款进行深入的分析，并结合相关判例，理解对“必需”条款的解释。而只有在解决了上述问题，再对中国——稀土案中的专家组意见进行分析时，才会更好地理解，中国在“必需”条款问题上，存在哪些不足和可以借鉴之处。
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第一章 WTO 例外条款和条约解释概述
第一节 WTO 中的例外条款
关于 WTO 例外条款的概念，有各种不同的观点。笔者认为，以下概念值得借鉴：WTO 例外条款是指，WTO 法律中准许成员在某一特定的情形下，不履行或者暂不履行 WTO 法律中所规定的作为 WTO 成员应当履行的义务的条款。由于贸易自由是 WTO 的基本原则之一，WTO 成员方在援用例外条款时，必须严格符合例外条款中明确的特定目的和特定条件。 尽管对例外条款概念的解释莫衷一是，但是其援用特征已经在学界达成一定共识。以 TRIPS 协议为例，例外条款的援用有如下特征：其一，援用例外的有限性，即仅以条款中的规定为限；其二，援用例外的合理性，即不得不合理地对权利作出限制；其三，不得影响成员相关权利的正常行使。WTO 法律中众多的例外条款，尤以一般例外条款，特别是 GATT1994 第 20条的一般例外条款，最为引人注目。GATT 第 20 条的一般例外中列举了十项不同的例外情形，包括维护公共道德、保护人类及动植物生命或健康、有关监狱劳动产品、保护可用竭的自然资源等。考察例外条款的渊源，这些一般例外情形主要产生于“19世纪时欧洲各国关于海关卫生检疫的标准由各国自行制定的传统，以及各国对本国自然资源保护的要求”。16其中涉及保护人类及动植物生存或健康和维护一致性的例外条款，在世界贸易组织东京回合和乌拉圭回合的谈判中，又推动了 TBT（《技术性贸易壁垒协定》）、SPS（《实施动植物卫生检疫措施的协议》）等相关协定的产生。
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第二节 条约解释概述
条约解释，是理解条约规定的前提，正确的解释方法，有助于我们更好理解和把握某一条约规定的内涵。条约解释，属于法律解释的大范畴，而法律解释的目的，在于通过解释阐明可能存在的矛盾或冲突，决定某一规范的效力范围，并澄清该规范的界限等；条约解释的对象，则是承载着法律意义的规范性文字。在对法律进行解释时，所采纳的解释标准，主要有词义（或字义）、法律意义脉络（即通常意义上的上下文解释）、历史上立法者的立法意向或立法目标、法律的客观目的等（在进行国内法律解释时，还会考虑合宪性标准）。在利用这些标准进行法律解释时，大致有如下的适用顺序：首先，字义解释是法律解释的基础和出发点，同时，又可以限定进一步解释的界限（即超出其应有承载之意的解释，属于不当的解释）；其次，法律意义脉络解释（上下文解释），可以维护法律的一致性，不可或缺；再者，立法目的解释，在字义解释和法律意义脉络解释不能解决时，对解释进行完善；最后，若适用上述标准进行解释时，仍有不清楚之处，以客观目的解释等作为补充。当然上述标准，在适用时并无固定顺次，具体取决于法律事实和待解决的问题本身。 条约解释，当然也应参考以上法律解释的标准，但同时条约因其缔约方的特殊性（国家或地区），在对条约进行解释时，又会与一般的法律解释存在不同。在解释方法上，也会有所区别，如条约的嗣后惯例解释（借助于缔约各成员方关于该条约缔结后的行动和实践进行解释）等。
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第三章 GATT 第 20 条“必需”条款的分析演进 .......... 18
第一节 美国汽油案中“必需”条款分析 .... 18
第二节 欧共体石棉案中“必需”条款分析 ....... 20
一、保护人类健康的必需性分析 ...... 20
二、贸易歧视性或者限制性分析 ...... 21
三、本案简评 .......... 21
第三节 韩国牛肉案中“必需”条款分析 .... 22
第四节 巴西翻新轮胎案中“必需”条款分析 .......... 24
一、保护生存或健康的必需性分析 ......... 24
二、贸易歧视性或限制性分析 .......... 25
三、本案简评 .......... 26
第五节 中国出版物市场准入案“必需”条款分析 ......... 27
一、保护公共道德的必需性分析 ...... 27
二、本案简评 .......... 28
第六节 本章小结 ......... 29
第四章 GATT 第 20 条“必需”条款证明及对中国启示 ........ 30
第一节 援用“必需”条款的证明要素 ........ 30
第二节 援用“必需”条款的举证责任 ........ 32
第三节 “必需”条款举证责任对中国的启示 .......... 35
第四章 GATT 第 20 条“必需”条款证明及对中国启示
经过上述分析之后，可以发现 DSB 通过的专家组或上诉机构报告，已就援用“必需”条款的解释和分析的一般规则，作出了较为全面的阐释。笔者拟从证明要素和举证责任的角度，对该一般规则作进行如下分析，并结合举证责任，提出若干启示。
第一节 援用“必需”条款的证明要素
笔者认为，自美国——牛肉案中提出“两层分析结构”和替代措施检验、欧共体——石棉案中提出对风险的定性、韩国——牛肉案对“必需”和替代措施检验标准的提出，到巴西——翻新轮胎案中对实质性贡献的提出，直至中国——出版物限制案中对“必需”条款各个要素验证的综合分析，在统一适用的分析结构下，对“必需”条款解释和分析时，专家组和/或上诉机构期望各方证明的要素已经明确。这些要素归纳起来有四点，即“必需”条款本身的“合目的性”、“适当性”和“最少限制性”，以及第 20 条起首部分的“贸易相对自由”原则。
一、合目的性的证明
笔者在前文已经确认，对条约进行解释时，离不开条约的目的，而“必需”条款证明时的“合目的性”，即以此为契机。结合“必需”条款，“合目的性”是指，所涉措施（以违反 GATT 规则为前提）是为了“保护公共道德”、“保护生存和健康”以及“维护同 GATT 一致的法律或规范”，也即第 20 条一般例外中所明确的目的。通过第三章的案例分析，笔者认为，对于第（a）款和第（b）款而言，专家组和/或上诉机构已经明确，首先应证明危险或者威胁的存在（定性但不要求定量，而且威胁不一定来自产品本身），在此前提下，才可以认为保护公共道德、生存或健康是非常重要的；对于第（d）款而言，专家组和/或上诉机构也已明确，首先应证明所涉法律或规定同 GATT 的规则（符合列举的法律或规定）是一致的，然后再确定维护该一致性是重要的。
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结语
“必需”条款由于其本身的简洁性和模糊性，使得其作为 GATT 中的一般例外，有被成员方滥用的可能。DSU 规则关于 WTO 的条约解释，又因“国际公法的一般解释原则”的表述，使得理解“必需”条款更加具有不确定性。而 DSU规则又要求 DSB 专家组和/或上诉机构对 WTO 法律的解释应当具有确定性和可预见性，实践中，专家组或上诉机构援引先例已成为惯常做法，这就使得对“必需”条款的解释变得十分必要且很有实际意义。 专家组和/或上诉机构在争端解决实践中，通过对 WTO 的条约解释规则的解释，将《维也纳条约法公约》中的解释原则引入到对 WTO 法律的解释中，并基于此，不断发展和完善对“必需”条款的解释。至今，专家组和/或上诉机构对“必需”条款的分析，通过其解释，已形成了一般原则，该规则在具体适用时按照“两层次分析结构”的逻辑展开，具体如下：对第一层结构，结合目的性分析和必需性分析（包括所涉措施的必需性和替代措施的合理可行性），验证是否满足“必需”；对第二层结构，结合所涉措施的目的，判断其是否违背贸易自由。 由于每个案件的具体情形不同，在某一具体案件中，能否使专家组和/或上诉机构结合案件事实，并从相关证据中得出涉案一方采取的措施符合“必需”条款语义的结论，往往具有不确定性。但是，无论如何，依据“必须”条款的举证责任规则，援用该“必需”条款的一方，应当有针对性地提出证据以支持自己的论断。 WTO 判例中成员方存在的问题，中国可能也同样存在。在这种前提下，对中国而言，在已有或可能将有的争端解决中积极承担并履行举证责任，同时，以合法、合规、合理的方式规范可能对贸易产生限制的措施，并在国内有效实施合法的贸易管制，在中国所涉贸易争端日益频繁的背景下，就十分重要。
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参考文献(略)