秦汉时期的宫刑The Castration of Qin and Han Dynasties
〔摘 要〕：宫刑是否为淫刑一直存在争议。出土秦汉简表明，秦及汉初的宫刑有两种形式，一种是作为强奸罪的法定刑，另一种则适用广泛，与性犯罪无关。汉文帝废除肉刑时是否废除了宫刑也是一个历史悬案。出土秦汉律表明秦及汉初律中存在宫刑，是肉刑中的一种。比照传世文献的记载，可以看出文帝在十三年除肉刑之前，已将宫刑废除。从景帝之后，宫刑作为死刑的代用刑加以使用。
〔关键词〕：宫刑；淫刑；除宫刑；除肉刑
Abstract: Is the castration a punishment for sex crimes? Based on the archaeological materials, there were two forms of castration in the Qin and Han Dynasties.One of them was as the prescribed penalty for rape, the other had general applicability, and was by no means limited to sex crimes. Did Emperor Wen of Han abolish the castration while he put an end to corporal punishments? Laws of the Qin and Han Dynasties unearthed show there was castration in the Qin and the early Han Dynasty. By comparison with historiography, we can see the castration had been abolished before corporal punishments been done away in the thirteenth year of Emperor Wen. The castration had been used as a substitute for the death penalty from the periods of Emperor Jing.
Keywords: the castration, a punishment for sex crimes, abolish the castration, put an end to corporal punishments
一
宫刑是我国古代一种古老的肉刑。传说由苗民所创制，为舜禹、夏商周所用。《尚书•吕刑》“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥。传曰：椓，即宫刑也。”宫刑为舜禹、夏商周所使用。《尚书•舜典》：“流宥五刑。”《史记•集解》：“马融曰：五刑，墨、劓、剕、宫、大辟。”《尚书•吕刑》：“墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百：五刑之属三千。”《周礼•司刑》：“司刑掌五刑之法，以丽万民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百。疏云：夏刑大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓墨各千，周刖变焉，所谓刑罚世轻世重者也。”秦汉沿用宫刑，或称为腐刑、阴刑、下蚕室等。至隋代时已不见宫刑。不过明太祖制定的《大诰》规定了“阉割”等酷刑，但由于过于严酷，《大诰》在洪武之后基本不再行用。
宫刑历来有淫刑之称。《尚书》：“传曰：宫，淫刑也，男子割势，女子幽闭，次死之刑。疏：伏生《书传》云：男女不以义交者其刑宫。”宫刑是对生殖器官进行破坏，如果用作对不正当性行为的惩处，倒合乎报复主义的理论，也使其从此丧失再次违规违法的可能。不过从文献记载的实例来看，却没有宫刑适用于性犯罪直接证据。文献所记载的奸罪无一被处以宫刑。一些适用宫刑的案例反倒都与性犯罪无关。如《左传•昭公五年》记载楚灵王想用以羊舌肸为“司宫”的办法羞辱晋国。司宫，管理宫殿的官。杜预注：“加宫刑”。这里的宫刑显然与性犯罪无关。汉代将身受腐刑看作奇耻大辱的司马迁更是与性犯罪毫不相干。两汉及后代颁布的不少关于宫刑的诏书也无一显示与性犯罪有关。如景帝中元四年“秋，赦徒作阳陵者。死罪欲腐者，许之。” 光武帝建武二十八年，“冬十月癸酉，诏死罪系囚皆一切募下蚕室，其女子宫。” 北魏规定“大逆不道腰斩，诛其同籍，年十四以下腐刑，女子没县官。” 到底宫刑的适用是否与性犯罪有关成为历来人们争议的问题。如当代学者刘海年认为：“宫刑，开始是惩治“男女不以义交”，所以又称“淫刑”。后来施刑的对象发生了变化，……同淫事无关”了。 曹旅宁则认为：“宫刑实际是一种剥夺受刑人的生命力的刑罚，并不是什么淫乱之刑，与‘男女不以义交’毫无关联”。 则完全否定宫刑与性犯罪的关系。
关于汉代的宫刑，还有一个众说纷纭的问题，就是汉文帝时期有没有曾废除宫刑。《汉书•晁错传》：“今陛下（汉文帝）……肉刑不用，罪人亡帑；……除去阴刑（即宫刑），害民者诛；……。”《汉书•景帝纪》元年诏也说：“孝文皇帝……除诽谤，去肉刑，赏赐长老，收恤孤独，以遂群生；……除宫刑，出美人，重绝人之世也。” 晁错的奏对和景帝的诏书都提到文帝除肉刑和废除宫刑。宫刑本为肉刑，按理说除肉刑就应该包括除宫刑。但《汉书•刑法志》对文帝除肉刑时所下的诏令记载为：“今法有肉刑三而奸不止，……其除肉刑，有以易之。” 孟康注曰：“黥、劓二，刖左右止合一，凡三也。” 未提到宫刑，让仍疑惑。无怪清人王棠《知新录》说孝文去肉刑，“当是肉刑四，何以言肉刑三也。且景帝元年诏云‘孝文皇帝除宫刑，重绝人之世’，则知文帝已除宫刑，正与诏相应，不识何以言三也。” 对此，主要有几种观点：（1）文帝所除肉刑包括宫刑，“肉刑三”包括宫刑。如梁玉绳《史记志疑》认为 “《汉志》并无不易宫刑明文，疑此是劓、刖、宫为三肉刑，盖黥刑至轻，自不应数之。” （2）文帝除肉刑不包括宫刑，宫刑在文帝时没有废除。崔浩《汉律序》：“文帝除肉刑而宫不易”。张斐注云：“以淫乱人族类，故不易之也。” 《周礼•司刑》贾公彦疏：“文帝赦肉刑，所赦者墨、劓与刖三者，其宫刑至隋乃赦也。”（3）文帝除肉刑，也除宫刑，但不是同时进行。沈家本认为“文帝除肉刑在十三年，错对策在十五年，错曰“肉刑不用”、“除去阴刑”分为二事，似文帝之除肉刑与除宫刑非一时事，不然宫刑亦肉刑之一，何必分言之？《汉志》载丞相张苍等议请定律，所除为黥、劓、斩左右止三者，无一语及宫刑也。”沈家本认为根据晁错对语和景帝诏书，认为“文帝时宫刑实已除之矣。” 《文献通考》也认为从景帝诏“知文帝并宫刑除之。……景帝中元年之后宫刑复用，而以施之死罪之情轻者，不常用也。”
由于文献记载不详，上述任何一方都难以形成具有绝对说服力的观点。
二
三
因此，可以断定，在文帝十三年之前，作为“罪犯再犯新罪的刑罚累科形式”的宫刑，即第二种形式的宫刑，已经被废除了。也就是说，文帝废除了宫刑是确实存在的，并且废除宫刑的时间发生在文帝十三年废除肉刑之前。对于作为法定刑形式的与强奸罪对应的宫刑，是否也一并废除了呢？目前还没有直接的证据。不过从景帝诏中“除宫刑，出美人，重绝人之世”之语来看，应该是将强奸罪所适用的宫刑也废除了。因为对于“累科”形式的宫刑来说，其受刑者为“城旦舂”，城旦舂已被没收家属，本来就丧失了婚姻生育的权利，宫刑的适用与废除对他们的延续后代来说，没有什么实际的意义。而对于强奸罪犯来说，虽其所犯罪行严重，但因此而使其无法传宗接代，这不仅仅是对犯罪者本人的一种惩罚，更是对家族的一种伤害，这对于重视家族传承的社会观念来说，的确是非常残酷的刑罚。因此，改变对强奸者的惩罚方式，废除宫刑 ，正符合“重绝人之世”之说。这样看来，在文帝十三年之前，文帝已废除了包括两种形式之内的全部的宫刑。说明汉文帝是先除宫刑，之后进行了除肉刑的性质改革，因此，才在除肉刑的诏令中说“今法有肉刑三”。由此看来，沈家本的“似文帝之除肉刑与除宫刑非一时之事”的猜想也得到证实。