一、概述
（一）跨国破产
根据石静霞教授在《跨国破产的法律问题研究》中的定义：跨国破产（ Transnational Bankruptcy/Insolvency ） 也 称 国 际 破 （ International Bankruptcy）、越界破产（Cross-Border Insolvency）,是指含有涉外因素或国际因素的破产。在这种情形下，债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家。另外，中国有学者试图根据案件中所含涉外因素的异同而就跨国破产作出更加细致的区分5，但笔者认为，无论从哪一角度进行定义，跨国破产区别与传统国内破产法的因素在于其涉外性，其特殊性在于跨国破产会引起内国法律关系与外国的法律关系并存。因此而不得不考虑其中可能引起的冲突或相关的外国法律制度；又由于跨国企业市场经营过程中所涉及的债权债务纠纷具有广泛性，这就在一定程度上增加了跨国破产的复杂性。欲进一步分析论证某一法律问题，有必要就决定特定法律问题的范围、类型的一系列法律概念予以定义。对跨国破产债权的保障中所涉及的法律问题进行研究，就必然需要先理解何谓跨国破产，因为企业破产的范围与其经营范围、利益所在地范围有直接关系，从企业利益的地域联系出发，可将破产分为国内破产和跨国破产，而后者才是本文研究的对象所处的背景；而在跨国破产中，除涉及到破产债权，还有除破产债权外的其他债权形式，但仅破产债权保障的法律问题才是本文研究的对象。
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（二）跨国破产债权及其保障方式
跨国破产债权并非特定的法律概念，故国内外学者均无就此所作的一般定义，但因跨国破产债权与传统的内国破产债权存在程序意义上的共性，为后文论证便宜。笔者在此，综合地将其定义为：在跨国宣告破产前成立的，为跨国破产人所享有的可以而且必须直接或间接通过两个或两个以上国家破产程序受偿的财产请求权。笔者做出此定义主要考虑：1）时间性，于破产宣告时这一特定时间点，破产人所享有的显性和隐性的财产利益都是特定的；2）程序性，经过债权申报后，对破产人享有的财产请求权也是特定的，包括所有就该跨国破产案件而享有管辖权的所有国家的内国债权人；3）普遍性，即针对破产人发生的无财产担保债权或放弃优先受偿权的担保债权，所以担保债权于此不属于我们讨论的范畴；4）涉外性，各享有管辖权的国家的国内破产程序之间的牵连性在于：如一国不将除己以外的国家破产程序考虑在内，则其内国债权人所享有的债权偿还份额将相对增加，但这也严重违背了作为破产法首要原则的公平受偿原则。所以，诸如某些采严格属地主义破产法的国家，在其境内启动的跨国破产企业的破产程序不因其内国立法态度而泯灭其本质上的涉外性。破产债权产生的直接原因是破产宣告，为保证债务人能够通过有效地完结其与债权人的权利义务关系实现市场退出，更重要的是保障债权人权利能够得到公平、平等地受偿，破产程序作为一种司法上特殊程序具有一定的特征。结合本文目的，对破产债权，特别是跨国破产债权保障的实现所依赖的破产程序而言较为关键的是：1）司法程序性，即破产并非出自债务人和所有债权人的自愿，需要通过审判机关运用司法强制力来实施，维护当事人的合法权益以实现公平清偿；2）公平性，即破产程序开始后，各债权人只能依申报债权方法求得受偿，债务人亦不得任意为清偿行为。不难看出，前面两点是相辅相成、相互促进的两个方面，只有严格遵守破产程序，接受主管机关的监督，才能保障债务人或债权人不作出任何侵害其他债权人或债务人的行为，实现公平受偿。
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二、跨国破产债权保障立法形态及理论
（一）跨国破产债权保障的立法研究
纵观各国，几乎所有的国家经济发展模式都是市场经济，其彼此间的区别仅由于各国的社会意识形态、阶级制度或人文环境的不同而附带着异样的特征，但这并不足以否定普遍市场经济背景的前提，这也是我们探讨跨国破产债权保障的一个基础。关于市场主体退出市场的破产规则乃是市场规则的关键组成部分之一，将破产规则抽象化、法制化而后形成的破产法律制度则是法制的重要组成部分，破产法中的程序理念也是法律价值的充分外化，其程序属性反过来又促进了法律价值，即公平、正义、平等的有效实现。可见，市场的有效运行离不开规则，规则有效维护离不开法治，跨国破产债权是否能够得到充分保障取决于跨国破产中是否有能够适用的程序性规则，这种程序性规则内在地要求其系统一的、体系的。因此，分析具有典范性地国内外立法有利于我们对此问题的进一步研究。就严格意义上针对跨国破产债权而专门签订或达成的具有普遍约束力的国际协约尚不存在。但反观历史，立足当今，仍具有一般国际法意义的国际多边条约，即调整一定数量的主权国家在跨国破产案件中的权利与义务关系的多边条约是存在的，并且也是可以引以借鉴。其中不乏有影响较为重大的条约，例如：2002 年5 月 31 日正式生效的《欧盟委员会破产条例》（European Council Regulation onInsolvency Proceedings）,该《条例》在除丹麦外的其他欧盟成员国予以直接适用，是迄今为止约束力最强、效力范围最广的跨国破产一般国际法条约；1933 年11 月 7 日于北欧国家6间生效的《北欧破产协约》（The Nordic Bankruptcy Convention）；《非洲统一商业法》（OHADA, Organisation for the Harmonisationof Business Law in Africa）,该条约于 1993 年签订，并在 1995 年生效，现有17 个成员国7，也是至今在跨国破产方面影响较为广泛的一部实体法公约，其中需要提及的是，该实体法下设立了四个机构，其中之一是以调和及处理条约的解释、适用及相关争议的司法与仲裁普通法院（CCJA）。除此之外的便是主要针对个人破产的一些国际多边条约，在此不述。
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（二）跨国破产债权保障理论研究
各国破产法立法的不一致是历史性的，这源于各国的社会、经济、文化、政治背景的不一；同时由于国家主权平等、独立的原则，一国立法的法律效力天然地终止于一国边界之上，其中包括法院管辖权、法律适用、判决效力。这些差异的存在，也使得各国债权人的破产债权在跨国破产中得到实现的程序各有差异，这些差异可能取决于法院地因素或是适用法因素。但纵观国际，就程序中的实体法问题一般均按照国际私法冲突规范予以解决，唯有在债权序列、法院合作等规定上各国程度不一，这也是跨国破产债权保障的难点。因此，围绕这一问题，有学者认为，一国法院普遍地可就其有权启动的破产程序在各国境内一般地有约束力，又或者通过合作来各自适用自己的破产法规范。这一理论由美国学者韦斯特布鲁克（Jay.Westbrook）提出，他认为，一国在外国破产程序已经启动并向被申请国申请承认的情况下，被申请国可以根据本国利益而决定是否给予申请国承认与协助，但除此之外，应承认符合法律规定的外国破产程序一般的在外国境内有法律约束力。为保障这一方法的普遍性，该理论主张将各国拒绝承认与执行申请国法院的判决的情况限定在被申请国内国公共利益及内国债权人受到侵害的两种情况，即除了这两种情形，当管辖法院依照程序向被申请国法院提出申请后，依法应当得到承认及救济协助。受其影响，美国 1978年《破产法》第 304 条中关于承认跨国破产所涉及的各国法律制度差异而引起的冲突关系，并以“国际礼让原则”贯穿始终，并进而在 2005 年新破产法的第 15章13中有了更大程度上的体现。后者在制度上的明确，使得法官的裁量权得到限制，是对前者的发展。据此，修正普遍主义的优点主要有：通过公共利益的排他条款有效地保障内国人的跨国破产债权利益，符合破产法律制度的价值；抑制了债务人择地破产而导致的不可期待性，进一步保障判决结果能够统一，这也符合解决法律冲突的最高目标；由单个法院作出得到普遍承认的判决，减少了多重管辖而带来的司法成本徒增，保值了破产财产，提升了破产债权能够得到实现的程度。
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三、 跨国破产债权保障基本问题评析.....14
（一）跨国破产债权保障立法问题探析....... 14
1. 跨国破产债权保障国际立法阙如...... 14
2. 跨国破产债权保障国内立法缺乏...... 15
（二）跨国破产债权保障具体法律问题....... 16
1. 跨国破产管辖权冲突........ 16
2. 跨国破产程序的法律适用不一致...... 18
3. 跨国破产程序域外效力的实现阻力大.... 19
4. 跨国破产管辖权、破产程序法律适用..... 20
四、 跨国破产债权保障制度的完善....22
（一）跨国破产债权保障制度的立法完善......... 22
（二）跨国破产统一程序规则公约及其可行性....... 23
1. 跨国破产统一程序规则公约......... 23
2．跨国破产统一程序规则公约的可行性分析........ 25
四、跨国破产债权保障制度的完善
（一）跨国破产债权保障制度的立法完善
鉴于当前国际、国内对跨国破产案件的管辖标准不统一，导致了在跨国破产债权保障的开端便造成了巨大的阻碍，所以就制度现状作出完善的首要便是统一管辖权标准。以“主要利益中心”为标准确定管辖权具有较为普遍的适用性，但其定义因国各异，如何定义才是客观的？跨国企业的资产普遍地遍布于多个国家，具有广布性的同样也包括其债权债务利益，但是在破产宣告开始，债权申报前，尚不可能准确知悉其主要债务利益位于哪一国家，如此，便使得跨国破产债权的保障陷入逻辑上的两难境界。然而，具体探析破产债权中的债权人性质，便会发现，对于法律意识、风险意识、国际投资意识等最为缺乏的往往是普通债权人，即消费者、劳动者、被侵权人等弱势群体，所以，确定“主要利益中心”的定义应以主要考虑前述群体为关键，如此，才能稳定微观社会秩序及不至于触犯各国国内的公共利益。
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结论
综上所述，跨国破产债权的保障需要实现公平、正义，前者需要以统一的、普遍的跨国破产程序存在为条件，唯有此前提，才能保证任一破产财产所在国的债权人不会因为其国内的特殊法律制度而取得对破产财产优先于其他国家债权人的受偿权；后者需要以尊重一国国内的相关实体法规范为前提，西方法哲学学者认为，人类基于利益的互换而产生了彼此间的社会关系，为确保其利益能够得到保障，制度得以因被需要而产生。所以，法律是具有实证性的、社会性的，权利的实现是否符合正义的要求也是具有相对性的，同一个权利在各个国家实现的程度不一样，可能也都满足正义的要求；但是，在一国国内的债权人没有任何理由要其适用于一个自己从未行使任何行为的国家的法律来保护自己的权利。公约的设置符合前述的一个条件与一个前提，同时，在丰富的实践经验存在的条件下，进一步挖掘具有惯例性的模式，都是有利于该公约的建构及债权保障的有效实现的。因为篇幅原因，就更多、更具体的问题尚不能进行详细地分析、论证，这同样也是未来需要努力的方向。
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参考文献（略）