一、绪论
（一）欺诈之现象
作为一种社会现象，欺诈在全球各国中并不鲜见。反商业欺诈机构卡罗尔推出的《—全球反商业欺诈报告》中的数据显示，过去年中，全球每家企业就有家成为商业欺诈的受害者。收入在50亿美元以上的大型企业因商业欺诈蒙受的平均损失超过2000万美元，其中的企业损失逾亿美元。最近几年来，美国次贷危机引爆的经济萧条和此起彼伏的债务危机中，金融欺诈作为其中惯用的手段起到了重要的作用。但是，西方发达国家的欺诈现象在公然性、泛滥程度、影响面上不如中国，在识别技术和社会控制等诸方面却大优于中国，并取得了较好的成效。安然经济犯罪案在美国曾经是一场大灾难，但当人们都意识到后，它很快便结束了。在当代中国，欺诈却屡禁不止。我们在收获全球第二大经济体美誉的同时，也“很不幸地在世界范围内享有不诚实的名誉和评价”，“这种来自于部分美国人的厌恶不是因为种族歧视，而是因为中国人的不诚实”。
经济学者羊慧明对当今中国欺诈现象有这样的描述：“世界上没有第二个经济体，有中国内地这样放纵而理直气壮的公幵商业欺诈。地沟油、毒奶粉、问题疫苗、假酒泛滥让举世皆惊，这些还只是时不时发生的个案，而全行业普遍的公开的愈演愈烈的欺诈当属房地产、烟草等支柱行业。还有证券行业，更是欺诈的天堂。上述在国外要判重刑的欺诈违法行为，在中国却如鱼得水”气特别是近十年来，苏丹“红”了，猪肉“瘦”了，牛肉“膏”了，牛奶“氨”了，从婴儿到老年，从食品到服装，从李一道长到张悟本，从内陆山村到美国股市的“中国概念”，当下中国欺诈的盛行，已到了无可名状的地步。
（二）欺诈泛滥之危害
欺诈泛滥有什么危害？
欺诈现象的泛滥严重损害了社会大众对市场的信心，社会诚信危机随之到来。2011年7月，《小康》杂志社中国全面小康研究中心联合清华大学媒介调查实验室，对全国个31省市自治区开展了“2011中国人信用大调查”。调查结果显示：超六成（65.7%）受访者对当前中国社会诚信状况不乐观，认为近十年来中国社会诚信度整体下滑；中介服务业为最差行业，位列其后分别是食品、广告、房地产和保健品行业；最讲诚信的五个群体中农民和军人的入选率最高。这个结果告诉我们：中介服务业是最活跃的市场主体，但诚信度最低，军人和农民是最不活跃的市场主体，但诚信度最高，说明欺诈漫延之广之深，必将阻碍市场经济向纵深发展。
欺诈者以惟利是图作为最重要的价值标准，影响新的市场道德的形成。著名社会学家郑也夫认为，“杀熟”一词的出现代表了这样一种社会现象。杀熟的意思是欺诈熟人，在传统农业社会中，人们信奉的是“兔子不吃窝边草”，作为社会交往中的道德底线。但在今天的中国，“杀熟”已经成为日常话语进入社会事实，反映出它不仅影响市场本身，而进而渗透至传统伦理之中，并对其进行扭曲。
欺诈导致价格形成、信息提供等市场机制的扭曲，严重妨碍了市场规则一特别是法规则的树立。现代社会本质上讲必须是法治社会，在缺乏讲诚信守法律的市场主体情形下，在欺诈泛滥至每一种重要的市场行为却得不到遏制时，在社会经济规模和发展速度突飞猛进的同时，也孕育着越来越大的整体性风险。
二、欺诈的规范和实务困境
欺诈主要规定于民商法中，涉及民法总则、消费者权益保护法、合同法、侵权法、亲属法、破产法等诸分支；同时，它也呈现于刑事法（诈骗）、行政法（受欺诈行政行为）中；甚至于程序法（关于诉讼欺诈或诈骗行为性质之争论）、冲突（法法律规避之性质）也可见其影响，这反映了欺诈现象的极度复杂性。这一部分首先主要梳理与欺诈有关的法律规范，并观察其运行情况，结合实务困境提出若干问题，作为思考欺诈控制得失的起点。
（一）关于欺诈表示行为的规范
关于欺诈的规定首先源自《民法通则》（1986年，以下简称民法通则）及其解释。该法在第58条规定“以欺诈的手段订立的民事行为无效”，但该法并没有提供相关的概念和认定方法；而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通贝〉若干问题的意见（试行》（1987年，以下简称《意见》）在第68条就此给出了认定方法：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。
“以欺诈的手段订立的民事行为”、“欺诈行为”与欺诈表示行为是同一含义吗？是何关系？由于民法通则没有引入明确的法律行为概念，这里所谓“欺诈的手段订立的民事行为”涵括极宽，但从“订立”原意来看，它实际力图规范的是对象只能限定为法律行为制度中的欺诈表示行为。
实务认定中，一般认为欺诈行为的构成要件是“四要件论”，即主观的故意性、客观的虚假性、错误意思表示、行为与相对方错误意思表示的因果关系。在这一构成要件中，它强调行为人主观的故意；只有属于“故意”才构成“欺诈行为”，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”，错误更不构成“欺诈行为”。它还强调相对方必须作出意思表示，而且是错误的意思表示。
在处理上，自民法通则颁行至消费者权益保护法、合同法出现之前，法律对其规制是作无效处理。而被确认为无效后，欺诈人因该行为取得的财产，应当返还给相对人。这种一元制处理方式的问题是：相对人是最重要的利益相关者，却无从做经济和成本之判断而有维持、变更或撤销之选择权，如相关合同已实际履行，则当事人之间新的财产关系已经确立，如任何一方都可主张合同无效，可重新推翻业已建立的财产关系，导致的返还财产责任可能会涉及到善意第三人，这不利于维护善意第三人利益和交易的安全。
《消费者权益保护法》实施后，在对知假买假行为的认定上，四要件论受到强有力的质疑。
（二）关于欺诈侵权行为的规范
有关欺诈侵权行为的认定规则，一部分见于民法通则和侵权责任法（2010年）关于欺诈的一般侵权责任规定。
民法通则第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。侵权责任法第二条和第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。两法中以上规定涵括了欺诈行为导致侵权损害发生的情况，因此可以视为规定了欺诈侵权行为的一般侵权责任。
根据大多数学者的观点，在侵权法中，欺诈侵权行为的构成要件除需满足法律行为制度下欺诈的构成要件外，还需有损害发生，多数情况下为财产损害，损害发生与欺诈行为之间还应存在因果关系，这是与对欺诈表示行为认定主要的区别。
虽然侵权责任法中关于产品生产者、销售者欺诈侵权行为适用惩罚性赔偿的规定，一定程度上加重了欺诈者的责任，但关于“明知”的主观故意、损害后果的因果关系仍然毫无松动。该法第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
这是关于对生产者、销售者适用惩罚性赔偿条件的规定，反映立法者对法律控制过严可能影响经济发展的担忧，对其规定了严格的适用条件。但存在以下问题：
适用的条件之一是造成受害人死亡或者健康严重损害，但实践中，消费者消费产品时，所受损害可能是慢性的，不是立即就可致健康严重受损或死亡。在明知产品存在缺陷仍然生产、销售的情况下，还规定如此苟刻的要求，不能充分发挥对欺诈行为惩罚性赔偿的功能。相比较，消法强调有欺诈行为即可，而不强调必须造成什么后果才适用惩罚性赔偿，更加符合当前对欺诈控制的强烈需求。
适用的条件之二是要求生产者或销售者存在“明知产品存在缺陷”的主观故意。“明知”所表明侵权人对产品存在缺陷明确、确定的知道这样一种主客观认知状态，不包括“应知”或者“推定知道”，而实际上存在消费者难以证明生产者和销售者存在故意的问题。以三鹿奶粉的三聚氰胺案为例，对三鹿集团的相关负责人进行的刑事调查和追诉证实了该集团是在明知的情况下仍然进行奶粉的生产和销售，如果不是因为该案案情重大、波及面广而迫使公安、检查机关介入并查明了真相，广大受害的消费者根本无法证明三鹿的故意，消费者所能够证实的只是自己遭受了损害。
另外，消费者仅有权请求“相应”的惩罚性赔偿，而未对惩罚性赔偿规定一个限度或者标准，这将给司法适用带来很大的困难，不易操作。
最后，其适用范围有限，产品责任外的其他领域无法进入。
现代侵权法被赋予的理想色彩是：相较合同法适合于处理个别事件，它应在大规模侵权（公害）下发挥积极和有效的作用。而我国侵权法没有充分体现这一立法趋势。
三、欺诈的识别和概念重构.......19
（一）经验生活中的欺诈..........19
（二）欺诈性虚伪意思表示......20
（三）受欺诈意思表示.......26
（四）欺诈侵权行为.....29
（五）欺诈性犯罪...33
（六）小结.........35
四、欺诈的立法和司法控制......37
（一）立法控制的宏观导向.......37
（二）立法控制的具体路径........39
（三）司法控制的重点.......43
（四）小结.......44
五、结语.........45
四、欺诈的立法和司法控制
控制不是严格意义的法律用语，但在这里被用以表示立法目的：应对欺诈泛滥，重建市场信用。这一主要目的的确立，主要理由是：对违法行为的法律调整，如果可以从源头抓起，根治起发生原因和环境，就无须在表象上下更多功夫。
欺诈不仅发生在私法主体之间，也可能发生在私法主体与公法人之间，甚至政府骗老百性的情况也不少；它不仅破坏信用和道德，也侵犯财产权利、人身权，还给人带来精神创伤；受害者希望能追回被骗财产，也希望能追究其刑事责任；商人希望在交易中尽可能多地保持信息优势，但又担心是否会导致被认定为故意隐瞒而犯罪；创业者不惜夸大其词，只想博得一个市场机会，经营失利者为逃避非法追债而远走他乡，但均可能身陷监狱。在消费品领域，一方面假货横行，另一方面政府热衷运动执法，受害者维权无动力，职业打假者受阻击，造假者受保护。这反映我们在对欺诈缺乏认知时，必然也会形成立法思路的混乱和无序。
我们把立法问题分成两个部分，第一部分是：如何合理分配民、刑、行对这一问题的管辖领域，做到上帝的归上帝，惜撒的归岂撒，这涉及立法的宏观方面，也是方法论层面。第二部分是，如何修改相关的规范，达到精准控制的目的，这是立法的微观方面，也是规范层面。同时，我们还要考虑，如有必要，有关程序法应同时适应这种修改和认识。
在司法问题上，主要问题是细化如何重新认定欺诈的标准。
（一）立法控制的宏观导向
应该说，民、刑、行三种调整方式都可以对欺诈进行制裁，但效果如何不仅要看市场心理、调整方式固有特征，还要看我国传统文化和目前实务之现状。犯罪经济学告诉我们，从控制效果上看，有两个变量：制裁的严厉性及确定性或称概率。最好的情况是，对违法的制裁严厉，同时实施制裁的可能性大，威慑效果就强，反之就差。但是，广度和深度往往难以统一，就象全科医生做到个个领域都顶尖，万金油律师被人所瞧不起。因此，控制效果取决于上述两个变量的最佳组合。
五、结语
通过一年多的研习，笔者深切地感受到：现行法钩勒了控制欺诈的各种制度，民事法传统理论体系井然，但却拘泥僵化，不能有效导引受欺诈者的自觉维权，无力应对欺诈者的智慧；相反，民事救济途径的徒具形式与行政权的无限授与、刑法的严厉惩罚形成鲜明的正比，寄希望于政府的公权之手可逞一时之效，但反反复复、纠缠不清所导致法律后果的不稳定、不确定，实际是欺诈控制失败的根本原因。
为实现有效和持续控制欺诈的目的，不能迷信行政制裁和刑事处罚，必须坚定不移坚持以民法调整方式为中心和重点，从欺诈表示幵始考虑控制，赋予受欺诈者和其代表以更多选择权、额外奖赏、程序保护，鼓励和发扬民事诉讼，在当今诚信失守的社会环境中，可能是最优选择，这一观念之更新，较具体规范之设计更具意义。
参考文献（略）