第一章社会危害性理论的缘起及在我国的移植
第一节社会危害性理论在苏俄（联）的缘起与发展
社会危害性理论缘起于前苏联，诞生于前苏联特殊的历史背景之下，并伴随着前苏联的刑事立法而一道发展。该理论的产生，与苏俄（联）时代的社会政治环境和阶级斗争有着莫大的关系，是社会主义刑法与资产阶级刑法彻底决裂的产物，站在今天的角度来看，该理论之所以能够在苏俄（联）萌芽并勃兴，有其深刻的历史必然性。1917 年，苏俄“十月革命”胜利，建立了世界上第一个社会主义国家。新生的苏维埃政权面临内外交困的压力，在抵御外国武装干涉、开展国内战争的过程中，为镇压被推翻的剥削阶级的反抗，巩固新生的苏维埃政权，全俄中央执行委员会、全俄非常委员会、革命法庭、革命军事法庭等苏维埃政权机关以马列主义阶级斗争学说为指针，因应形势需要，除旧布新，陆续颁布了关于法院的第一号法令、关于贿赂行为的法令、关于投机行为的法令、革命军事法庭条例等一系列纯刑事的或者带有浓厚刑事色彩的革命的法令，并多次发布“告人民书”，以红色恐怖对抗、肃清残余反动势力制造的暗杀、破坏、暴动、叛乱等白色恐怖，粉碎了国内外阶级敌人组织的疯狂反扑与进攻，让新生的苏维埃政权渡过了最艰难的初创时期，并逐步站稳了脚跟。彼一时期，虽然没有刑法典，但上述刑事法令担负起了临时刑法的使命，成为镇压反革命、维护新政权的至关重要的工具，而镇压的正当性就在于反革命行为的极端危害性，这种危害性体现为对新生红色政权的威胁性与破坏性上，这也正是本文所要论述的社会危害性的元含义。
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第二节社会危害性理论在我国的移植
苏俄刑法以实质的方式对犯罪进行定义，突出强调行为的社会危害性是犯罪的本质属性，对于犯罪的界定，不是从形式上去判别，而是从其是否侵犯了社会主义社会关系，是否侵犯了社会的整体利益去判别，这一社会主义式的犯罪定义法，具有开创性意义，自然会对其他社会主义国家的刑法产生影响。“人民民主国家刑法典的犯罪概念是在马克思列宁关于国家与法的学说的基础上来确定的。因此在所有这些刑法典中，首先都要提出社会危害性的标准来”，苏俄学者的这种断言的确在我国得到了验证。追寻社会危害性理论在我国的诞生与发展足迹，单纯地从刑法典来考察是不够全面的，必须回溯到建国初期的刑事立法及司法实践，乃至当时的刑事政策指导思想上。这是因为我国对苏联刑法的移植早在 1950 年代即已全面开启，21950年代中前期可谓是中、苏关系的“蜜月期”，正是这一时期的努力，为我国刑法移植苏联刑法打下了坚实的基础。“在整个 20 世纪 50 年代初期，我国刑法学基本上处于临摹和消化苏联刑法学的阶段”，1在当时，这种临摹和消化的对象不仅仅只是教条式的法律条文，更重要的则是其精神实质，刑法的精神实质无疑就是蕴含于其中的社会危害性理论，因而，作为苏联（俄）刑法核心的社会危害性理论当然会无可避免地移植到我国来。毕竟，“法律除了规则，至少还包括原则”，“移植法律的主要目的是这种法律能够发挥功用，人们不会仅仅满足于法律文本的移植”，2对于苏俄刑法而言，社会危害性就是其原则，社会危害性理论中所蕴含的政治属性在当时恰恰是刑法能够发挥工具作用的根本保障。基于这层原因考虑，只要存在着打击阶级敌人破坏活动的需要，就必然离不开以社会危害性作评判标准，因而无论社会危害性是否借着刑法典的条文被正式确立，都必然会对我国的刑法理论及刑事司法实践产生影响。可以确定地说，早在 1979 年社会危害性理论在我国刑法中正式确立前，社会危害性观念在我国的刑事法领域便已经有迹可循，已经在我国的社会生活中实际地发挥作用了。在未及颁布刑法典的年代，我国与犯罪作斗争的法律依据除了 1951 年 2 月颁行的《中华人民共和国惩治反革命条例》、1952 年 4 月颁行的《中华人民共和国惩治贪污条例》等寥寥几部零散的带有单行刑法性质的规定之外，剩下的便只有刑事政策了，而社会危害性在当时可谓是刑事政策的风向标，指引着刑事政策的大方向。
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第二章社会危害性的内涵演变
第一节社会危害性在苏联（俄）的内涵演变
苏俄刑法之所以会选择社会危害性作为其核心，既有现实需要，也有理论基础。从现实需要的角度来看，苏俄初生期，刑法的功能被定位为刑事镇压，无论是刑法还是带有刑事法律性质的各类通令、命令、布告等，均是适应镇压敌对势力的反革命行为的需要而诞生的，只是作为一种工具而出现的，只要是阶级敌人实施的行为必然具有社会危害性，就需要以刑事法律加以镇压。从理论基础的角度来看，新生的苏维埃政权在构筑专属于自己的法律体系的同时，极力要同资产阶级的形式主义的刑法彻底决裂，为了将这种决裂在法律中公开地表现出来，就必须抛弃旧的形式主义的法律观，从实质上对犯罪作出界定，苏联学者选择了社会危害性这一概念来，让其承载起体现犯罪实质的重任。因而，从某种意义上来说，社会危害性在苏俄刑法中出现，既有历史必然性，又有现实可行性。社会危害性的概念在苏俄刑法中确立之后，关于社会危害性的讨论就没有平息过，不过，这种讨论并非怀疑或否定社会危害性，恰恰相反，“在苏维埃时期,苏联学者从未怀疑过社会危害性理论, 并认为该理论‘揭示了社会主义刑法所固有的立场’”，当时全部的讨论都是在赞成这一学说的基础上加以展开的，讨论的重点主要是围绕论证社会危害性的正当性及其存在的合理性以及如何丰富其内涵等方面进行的。正是在持续的、广泛的讨论中，社会危害性的内涵逐渐丰富并潜移默化地发生着嬗变，这种嬗变既是苏俄刑法逐步走向科学化的表现，也是社会危害性渐趋理论化、规范化的表现。在这种嬗变过程中，有的标志如同里程碑般明显，更多的则是以不易察觉之势在经年累月地发生着水滴石穿般的影响。
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第二节社会危害性在我国的内涵演变
社会危害性得以移植到我国刑法中来，最关键的因素在于 1950 年代中前期全面移植苏联法，正是这一时期集中而全面的迻译，苏联刑法理论得以在清理了国民政府时期大陆法系刑法理论的全新地基上生根发芽。然而，由于政治因素的影响，这种移植的势头在 1950 年代末期戛然而止，以 1957 年为分水岭，中苏两国的刑法自此分道扬镳。如上所述，苏联自上世纪五十年代宣布进入全民法时代之后，其法律指导思想发生了巨变，社会危害性理论的科学内涵也大为充实。而我国刑法虽然自此走上了自我发展之路，但并没有失去方向，同样朝着规范化之路迈进。当然，这里应当撇开我国 1950 年代末期至 1970 年代末期这段刑法发展史上停滞甚至是倒退时期不论。回顾社会危害性在我国已经走过的路，可以发现，围绕社会危害性产生的争议其实从未平息过，争议的主题或大或小，争议的程度或缓或烈，几乎所有在苏俄、苏联时期引起的争议问题，在我国同样没有摆脱被热议的命运，都曾先后一度成为争议焦点。虽然这或许从一定程度上反映了社会危害性理论确有其不够完善之处，但在 1997 年我国现行刑法修订颁布之前，却从未有人否定过社会危害性理论，所有的争议都只是围绕社会危害性的内容本身而展开的，真理越辩越明，也正是通过争论，共识逐渐增多，社会危害性的内涵逐渐丰富。这种共识既是社会危害性内容不断丰富的可贵积累，又是社会危害性理论逐渐成熟化并逐步迈向规范化的绵延征表。本节拟撷取与社会危害性有关的几个争议问题予以介绍，以作为社会危害性内容不断迈向科学化、规范化的征表。由于这些争议在苏联刑法中同样出现过，且前文也有所论及，故本节仅作简要阐述。
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第三章社会危害性与刑事立法 ........122
第一节 社会危害性对罪的影响....122
第二节 社会危害性对刑的影响....134
一、社会危害性决定了刑罚因何存在....134
二、社会危害性决定了刑罚如何存在....136
第三节 社会危害性与犯罪概念中的但书......143
一、刑法中设立但书的初衷........143
二、但书的功能与价值....147
三、但书不应取消......151
四、对但书理解的勘误与纠偏....158
第四章 社会危害性与刑事司法 ........161
第一节 社会危害性之于刑事司法的必要性........161
一、我国大陆刑法语境的分析与论证....161
二、域外刑法语境的设想与反证......166
第二节 社会危害性在刑事司法中如何发挥功用......168
一、在定罪方面功用的发挥........168
二、在量刑方面功用的发挥........173
第三节 社会危害性在刑事司法解释中的限度 ........176
一、形式解释论与实质解释论学术之争的启示......176
二、社会危害性的解释限度........181
第五章 社会危害性与犯罪构成 ........207
第一节 对犯罪客体的再认识与再定位 ........208
一、犯罪客体在苏俄兴起的初衷及其功能分析......208
二、犯罪客体植入我国后引发的质疑....216
三、犯罪客体应然价值/功能的理性审视 ....222
第二节 三阶层犯罪论形式判断与实质判断位阶关系的启示....243
第三节 “罪质——罪量”犯罪构成模式型构....250
第五章 社会危害性与犯罪构成犯罪构成
理论在我国刑法学体系中起着基石性作用，以犯罪构成理论为基石，形成了一种以“罪——责——刑”一条龙为基本秩序的中国特色的刑法学体系，犯罪构成理论在刑法学体系中的地位作用由此可见一斑。由于社会危害性是犯罪构成的“灵魂”，因而，研究我国刑法中的犯罪构成就离不开对社会危害性的探讨，同样，研究我国刑法中的社会危害性理论也必然离不开对犯罪构成理论的探讨。本文最后一章拟对社会危害性在我国犯罪构成中的地位，也即如何以社会危害性为中心改造我国的犯罪构成理论展开探讨。我国的四要件犯罪构成模式直接师承于前苏联，几乎是对前苏联犯罪构成理论未加任何区别的全盘移植，因而无论是在前苏联，还是在我国，四要件犯罪构成的基本原理是完全相通的。在前苏联，特拉伊宁认为，“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和”，布拉依宁则直接指出犯罪构成中的社会危害性，认为“犯罪构成就是苏维埃刑事法律所规定的、说明某一具体犯罪的社会危害性，同时并形成该具体犯罪刑事责任基础的诸客观特征和主观特征的总和”。无论是特拉伊宁，还是布拉依宁，抑或是其他前苏联刑法学者，无一例外地将犯罪构成定义为一种要件（也有称人之为要素、因素、特征等）的总和。这种“总和”式定义被我国刑法未加变动地全盘吸收。“在我国刑法学中，对于犯罪构成概念的表述，绝大多数论著和教科书基本上都是沿用了苏联刑法学中的‘总和’论这种表述，即认为，犯罪构成是行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的总和”，行为的社会危害性也正是通过这种要件的总和而表现出来的。
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结论
社会危害性理论来源于前苏联，是我国建国初期全盘移植前苏联法律思想、法律制度与法律体系的产物。实事求是地说，社会危害性理论作为我国刑法理论与实践的中心与主线，无论是在 1979 年颁行了刑法典之后的年代，还是此前主要是靠刑事政策办案的年代，都发挥了至关重要的作用。对于这样一种可谓是居功至伟的刑法理论，在其他内、外部环境并未发生实质性变化的情况下，仅仅因为修订后的刑法中明文确立了罪刑法定原则，便形而上地认为社会危害性成了刑法学中的毒药，侵蚀了罪刑法定原则，因而主张将其逐出注释刑法学领域之外，笔者以为，这种观点委实过于突兀与激进。在罪刑法定原则之下，强调刑事违法性当然没有任何错，社会危害性与罪刑法定原则之间，其实也就是与刑事违法性之间，有时确实存在着步调不一致之处。但客观地看，二者之间在绝大多数情况下是一致的，不一致的情形只发生于偶然场合，并且这种不一致情形的出现，并非社会危害性本身的错，而是由于人类有限的认识能力、快速的社会变迁、稍显滞后的立法等因素综合所致。即便如社会危害性理论否定者所言，将社会危害性逐出注释刑法学领域，问题仍然不可能从根本上得到解决，并且还会有其他新的问题产生。综观社会危害性理论否定者的观点，其所谓的社会危害性不具有规范性、社会危害性容易导致入罪等批评与指责其实站不住脚，这种否定性结论并没有坚实的法理根基，同时也缺乏令人信服的源自刑事司法实践的实证分析，因而轻言废弃社会危害性理论的论调根本不可取。
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参考文献（略）