绪 论
研究背景
2010 年 10 月 20 日晚上 23 时许，在陕西省西安市西部大学城学府大道上发生了一起由交通肇事引发的故意杀人案，肇事者药家鑫驾驶私家车撞倒被害人张妙，后发现被害人掏笔记录肇事车辆车牌号，肇事者遂从车内取出尖刀将被害人连桶 8 刀，导致被害人张妙当场死亡，肇事者随即驾车逃跑，逃跑过程中再次撞伤行人，后被目击群众发现并报警。该案件经媒体报道后，引发了公安部以及全社会的广泛关注。2011 年 5 月 20 日，经陕西省高级人民法院裁定，驳回上诉，维持死刑判决。6 月 7 日上午 8 时，药家鑫在西安以注射方式被执行死刑。药家鑫，男，1989 年 11 月 7 日出生，西安音乐学院大三学生，其母亲系西安北方华山机械有限公司职工，已经退休；其父亲药庆卫曾是西安军事代表局驻该厂军代表，已经离职自谋职业。且不论药家鑫案件影响之恶劣，单从其作为独生子女角度而言，药家鑫被执行死刑后，其父母不仅精神上需承受重大打击，而且日后的生老病死也再无人照料。 不得不承认我国当前社会面临着一个严重的现实问题，随着人类寿命的普遍延长，因为疾病、伤残、衰老而生活不能自理的老年人口显著增加，“空巢老人”、“留守老人”现象越来越严重，需要子女照顾的老人与日俱增，为此，子女“常回家看看”父母也规入了我国法律。但是独生子女犯罪问题却会使这种现象更加突显，一旦独生子女因触犯法律底线被关押，依靠他们抚养的长辈和未成年子女就会陷入无依无靠的境地，生活更是难以为继。存留养亲制度不可能在现代社会复活，但如何化解这些问题，存留养亲制度中是否有可供借鉴利用的某些元素是写作本论文的目的之一。
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研究意义
本文研究存留养亲制度的目的就是通过探讨我国古代立法体系中的具体适用情况，分析这一制度所蕴含的内在价值因素，然后将其与我国现在立法体制相结合，从我国实际情况出发寻找解决当前社会问题的良方。存留养亲制度的核心在于“孝”，而“孝”又是中国传统文化中最核心的内容一，也是我国现代社会所倡导的社会美德之一。研究这一制度不仅能够将我国古代传统法律文化中的有益成分发扬光大，也符合我国社会主义大众的心理需要，在一定程度上也体现我国法律教育与惩罚相结合的原则，同时可以帮助我国法律体系从根本上走出一条适合中国国情的立法道路，为具有中国特色的社会主义法律体系提供强有力的支持，对现在社会的和谐稳定发展也是大有裨益。
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第一章 存留养亲制度概述
一、 存留养亲的内涵与基本特征
所谓存留养亲就是指如果犯罪者直系尊亲属已经年迈或患有疾病，而且家中又没有除罪犯以外的其他成年子孙或者期亲近属来赡养他们，该罪犯就可以依法暂时不执行所判徒、流、死刑，而回家继续完成孝养长辈的责任，待为老人养老送终后，再执行原来的刑罚。经细致考察我国古代存留养亲制度，主要具有以下三个方面的特征： 第一，存留养亲制度是封建社会伦理与法律相结合的产物。自夏商周时代开始，孝道就成为家族社会评价个人品质的重要因素之一，孝文化也逐渐成为封建社会伦理中最为重要组成部分，因此在中国古代社会中，孝顺与否是个人伦理道德高低最直观的体现，同时视晚辈对长辈的孝顺程度来判断个人是否具有优秀品质，甚至成为统治阶级选贤任能的评判准则。经过较长时间的文化发展，孝文化也逐渐成为维护家庭伦理纲常的核心内容，并由家庭伦理逐步演变为社会伦理道德标准，成为人人认可、人人遵守的社会伦理道德准则。封建制度的建立也要根植于社会实际，瞿同祖曾说过：“罪犯存留养亲原本是以孝为出发点来体贴孤寡老人，并不是为了姑息罪犯而释放他们，如果罪犯在家中还冲撞父母，就完全与孝道精神背道而驰，所以不符合留养的条件。”①可见，存留养亲的核心也是孝，维护的也是社会伦理道德，而不是为了放纵罪犯。如上所述，孝做为中国传统文化中的最为普遍的社会伦理道德，拥有深厚的社会基础。封建统治阶层为了维护自身的统治，也为了维护社会治安环境的稳定，需要一种自上而下皆认可的制度作为统治阶级与被统治阶级之间的纽带，此纽带不能是单纯的严刑苛法，而是根植于社会环境又被民众所认同的东西，由此，孝文化就逐渐被引入到封建统治阶级所制定的法律体系中，统治阶级通过对这一制度的发展与对民众的教育，更加深入的阐发了孝文化的内涵，最终形成了封建法律史上的存留养亲制度。
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二、存留养亲制度的起源
西汉初年，国家经济凋敝，百姓流离失所，社会客观生活条件落后，统治者为了维护社会稳定，在总结历史经验教训、探索治国之道的结果下，大力推行黄老思想。但此时的黄老思想不仅继承了道法兼容的传统，还吸收了儒家的思想，强调无为而治，减轻赋税，约法省刑，并收到了良好的社会效果。 至汉武帝时期，社会经济条件大大改观，无为而治的黄老思想已经不能再满足当时社会条件的需求，统治者必须探索新的治国之道。在选拔治国人才的策问过程中，儒学大师董仲舒以《春秋》之大一统应对策问，强调用孔子的儒学统一天下百姓思想，认为“诸不在六艺之科，孔子之术者，皆绝其道，勿使并进，邪僻之学灭息，然后纲纪可一而法度可明，民知所从矣”①，并深得汉武帝赏识。汉武帝随后便采纳了董仲舒的建议，施行“罢黜百家，独尊儒术”的政策。从此，儒家学说便逐步成为汉朝时期官方的正统思想。 儒家思想历来强调以“孝”治天下，甚至主张，假如同一人扮演多重角色，而“尽忠”与“尽孝”发生冲突时，首先要顾全的应当是“尽孝”。②《论语》中有一则小故事，说古时候有个人已经身为父亲，但家里一穷二白，为了养家糊口而偷了别人家圈养的羊回家，他的儿子为人刚正不阿，知道真相后便将详情告于官府。对此，孔子说“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣”③，此即为“亲亲相隐”原则。此外，孔子还提出子孙后辈奉养尊亲属应当“生事之以礼，死葬之以礼，祭之以礼”④。孟子也曾提出“不孝有三，无后为大”⑤。
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第三章 从存留养亲制度的嬗变审视古代刑法........ 26
一、存留养亲制度蕴含着古代刑法的人性化思想........... 27
二、古代刑法中情与礼之冲突：情重于礼....... 28
第四章 古代存留养亲制度对现代法律的借鉴作用........ 30
一、 存留养亲制度对现代法律的启示..... 30
1、现代法律越来越人性化.......... 30
2、现代刑法中情与法之冲突：法更重于情...... 32
二、古代存留养亲制度对现代法律的借鉴....... 33
1、人性化思想是现代法律需要考虑的一个重要方面...... 33
2、恤刑主义是现代刑法发展的潮流.......... 34
三、古代存留养亲制度对现代社会的借鉴意义....... 35
1、有利于发扬传统文化精神...... 35
2、惩罚与教育相结合，有利于罪犯改过自新.......... 36
第四章 古代存留养亲制度对现代法律的借鉴作用
一、存留养亲制度对现代法律的启示
众所周知，任何时代的法律，均应与社会发展的现实状况相适应，也只有与社会发展相匹配的法律，才能够为社会大众所认可接受并最终服从于法律的规定，才能够称得上是良法。纵观世界各个国家乃至各个不同法系的法律制度，一个最为基本的共同的特征，就是从人性的角度出发，建立在人性的基础来制定国家的法律。受我国古代优良传统制度的影响，现行法律制度也更加突出人性化的特点。我国是社会主义国家，我国的国家性质决定了国家的大小事务必须由人民当家做主，人民当家做主的特点也决定了我国的法律制度的制定也必须要遵从人民大众的真实意愿，以人民的需求为最终目的。随着社会的发展，人民对于人性化的需求也越来越高，人民不需要冷酷无情的法律，需要的是符合人性的，符合社会普遍情感的法律，符合社会大众生存需求的法律，也只有这样的法律才为我国社会所需要。当然我们所说的人性化需求，是理性的，是正义的，不是个别人的意志的体现，而是绝大多数人民意愿的集中，并最终制定成人性化的法律。比如说，2013 年施行的《老年人权益保障法》第十八条规定：家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人；与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人；用人单位应当按照有关规定保障赡养人探亲休假的权利。这条法律的制定最大背景，就是我国老龄化问题日趋严重，经济发展的大潮又导致青壮年外出打工赚钱，多数离家的人甚至常年在外不回家，从而引发了空巢老人问题，在社会上引发诸多讨论。我国封建社会尚能采用各种法律制度维护传统孝道精神，而科技发达的现代社会却无法完成孝养老者的责任，空巢老人与养老院越来越多，使人民在创造物质财富的同时，引发了更深层次人伦问题的讨论，从而诞生出“常回家看看”这种极具人性化的法律。 我国的刑法典的制定也是越来越人性化，我国现行刑法制定于 1979 年，从1979 年到 2016 年前后三十多年时间，国家立法机关对刑法共进行了 9 次修订，每一次的修订，都是对现行刑法的调整与发展，同时也革除很多不适应时发表展的罪名，纵观这 9 此修订，都是从现实的需要出发，以人民的根本利益出发来做出的修订。这是符合社会发展规律的，最为明显的是每次修订都变的更加人性化，使得刑法在保有其传统的功能的同时，更适应社会大众的需要，也更贴近人民的需求，使得犯罪分子无漏网之鱼，使遵守法律的人民获得国家最强大的保护。我国现行刑法典越来越人性化主要表现在两点，首先，最主要是关于死刑罪名的减少。死刑是现行刑法对犯罪分子最高、最严厉的惩罚罚，虽然西方有些国家已经废除死刑，但对于我国从封建社会开始沿用死刑制度至今已经上千年，新中国成立之初也未废除死刑，可知我国现行刑法想要废除死刑也无法一蹴而就。
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结 语
我国古代的中华法系有着特有的精髓与特点，在以儒家思想为正统观念的封建社会着重强调孝文化，而存留养亲制度正是为了维护这种道德文化而存在，作为一项将“法”与“情”相互融合在一起的法律制度，在我国封建社会存续了一千四百多年，并得到上至王孙贵权，下至黎民百姓的争相支持，它的核心价值就在于统治者暂时放弃对罪犯的刑罚，来继续他赡养尊亲属的责任，以此巩固家族亲情伦理关系，维护儒家忠孝礼法纲常，并达到教化社会大众的目的。 在建设社会主义和谐社会的现代中国，虽然存留养亲制度赖以存在的基础已经消失，但是它所体现的亲情孝道依然为现代社会积极倡导，它所体现的人性化思想依然为现代多数法学家与司法职业者们所追求，它所体现的恤刑主义原则依然作为尊重每一个个体生命的价值而存在。因此，值得我们肯定的是古代存留养亲制度所蕴含的精神价值对建设社会主义法治国家的今天必然具有借鉴意义，也必然有利于加快推动我国现代社会主义法制建设进程。
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参考文献(略)