引言
一、问题的提出
鉴于我国的司法环境，很多学者在面对案例指导制度行政化问题时，大多数认为“行政化”的运作方式是推行一项新兴司法制度较为合理、甚至最优的方式。笔者也认为不能盲目地以西方判例制度为参照，一味照搬；也不能超越事物发展的客观规律，一蹴而就。但是，在建构案例指导制度时，需要一个总体的目标或改革的方向进行指引，不能安于现状，消极应对。 思考这一主题，不能离开司法改革的大背景。不少学者都把握住了司法改革的主要矛盾。例如，“认知理解”和“政策工具”、“智识”和“权威”、“共识”与“权威”之间的关系等等，提出这些观点的学者认为，只有将二者结合才能实现司法改革的目标。 案例指导制度属于司法改革的具体举措，也面临着同样的难题。司法改革中“权威”或“政策”在案例指导制度中的体现，就是其所遭遇的行政化。与拥有成熟判例制度的国家（或地区）相比，目前我国案例指导制度依靠行政权威、意志和手段运行。 其实，学者们普遍承认存在“行政化”问题，关键是“娜拉出走之后”怎么办？笔者认为，司法判例制度有其内在的一般规律，特殊主义的论断不能完全否定这一点，放眼长远，案例指导制度运行必定要遵循司法判例制度的一般规律。
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二、基本概念阐释
在展开正文论述之前，应当对本文所涉及的基本概念进行阐释，确定本文所讨论主题的基本范围，以避免不必要的误解。其一，司法判例的概念。与案例不同，司法判例是“作为后案模型的先前判决。运用以往的经验来解决现在或将来的问题是人类实践理性（human practical reason）的基本经验。”4一般认为，英美法系（普通法系）国家将司法判例作为正式的法律渊源，也就是“法”。因此，英美法系国家中判例具有举足轻重的地位。大陆法系，一般不将司法判例作为正式的法律渊源，但最高法院或其他重要法院所做出的判决，在司法审判中也起到了举足轻重的作用。相似的概念有案件（case）、判例法、先例、判决。判例法（case law）是以判例为载体、表现形式的法律，区别于以成文法（制定法）或法典为载体、表现形式的法律；先例（precedent）是对后来法官司法具有约束力的成案、案例、判例、既决案件；判决（judgment）是法院对案件各方当事人的权利和义务或是否承担责任问题作出的最后决定。5 关于司法判例的分类。有学者将司法判例分为既定判决与相关性判决，影响性判例与规范性判例两组四个概念。对这两组概念的把握，有助于我们理解本文的主题。对这些概念的定义如下： 关于既决判决．．．．与相关性判决。．．．．．．“既决判决是作为法院先前裁判活动结果的司法判例的初始含义，它作为历史事实存在；相关性判决是基于既定判决的类型化特征，以及由此生发的它与后来判决所具有的逻辑上的相关性，而在延伸意义形成的司法判例含义。”
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第一章 案例指导制度的中国经验与问题
第一节 案例指导制度的设定目标与功能
英美法系和大陆法系都采用了司法判例制度。虽然形式不同，但共享一些基本原理。参照域外经验，有助于我们理解案例指导制度的目标与功能。 在美国，“precedent（判决；先例）”的定义为“法院的判决是同级法院或下级法院以后处理相同或类似法律问题案件的范例。以前的司法判决是以后处理类似案件的法律依据。”17此外，美国存在“遵循先例”原则（stare decisis），较高级的法院处理某一类事实或确立一项法律原则后，该法院或同级、下级法院以后处理案件中同类事实时应遵循该已确立的原则。“遵循先例”被看作是普通法制度的核心。18 在美国不是所有法院的判决都具有先例意义。美国联邦法院的判决对其自身及其他所有法院（包括州法院）都具有拘束力。在联邦法院系统中，联邦上诉法院的判例为联邦地方法院所遵循。对州法院系统而言，终审法院判例也约束着上诉法院和低级法院；上诉法院判决对其本身和低级法院也具有约束力。 概言之，美国判例制度表现为同一个法院的先后判例之间呈现出一种先后判例之间的相互制约关系，其特点有二： 从纵向上来看，上级法院判决对下级法院的审判行为具有拘束力，具有权威性；下级法院的判决则是不具有权威性的判决。19 从横向上来看，某一法院的判决不仅约束下级法院，也约束其自身。横向上的约束力比纵向上的小，法院推翻自己确立的先例的情况并不罕见。20 可以说，美国判例制度构成了国内理论和实践界对判例制度最基本的想象。在美国，判例是正式法律渊源。法官不仅运用审判权力解决个案纠纷，也承担着利用司法权力创制一般规则的职能。“法官创造法律规则的载体即判例，而蕴含在判例之中的法律的原则与精神就是判例法。”
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第二节 案例指导制度的中国境遇和问题
2010 年最高人民法院发布《规定》宣告案例指导制度的建立。以 2010 年为界可以将案例指导制度研究划分为两个阶段：第一个阶段（1985—2010）：该阶段我国案例指导制度研究主要以论证案例指导制度在我国实施的必要性、正当性为主；第二个阶（2010—至今）：该阶段的研究已从是否要建立案例指导制度，过渡到如何建立、建立怎样的案例指导制度。在该阶段案例指导研究转向具体的司法技术研究，更加深入、细化。37总之，最高法院发布《决定》就意味着案例指导制度的诞生，学界研究也从抽象的理论转向具体制度建设。在第一个阶段，学界主要从以下两方面论证案例指导制度的正当性： 其一，案例指导制度的理论经验。一方面是，案例指导制度的传统经验，从中国法制史的角度来看，中华法系有“例”的传统，源远流长，有学者认为这证明了我国建立司法判例制度的正当性，38毫无疑问，从传统法文化角度对案例指导制度进行关照，是论证其正当性的有益支撑，但是需要强调的是，不能将历史上的廷行事、决事比和例等概念和现代司法判例简单等同；另一方面是，案例指导制度的域外经验，参考域外判例制度的经验，也是学者在论证案例指导制度正当性问题时常常关注的问题，关于对域外经验的借鉴，最高人民法院案例指导制度考察团和诸多学者都对西方判例制度做了有益的考察，并结合案例指导制度建设，给出了中肯建议。39需要补充的是，虽然，案例指导制度必定是具有中国特色的，但应当参照域外有益经验，不断完善。 其二，案例指导制度的现实维度。一方面，最高人民法院一直重视案例指导工作，建国之后，因受政治影响，案例指导工作并不是一帆风顺。直到 1985 年，案例指导工作开始进入稳步发展阶段。1985 年 5 月《最高人民法院公报》创刊，开始定期向社会发布各类典型案例，1992 年最高人民法院中国应用法学研究所编辑、发布《人民法院案例选》，2005 年 1 月 4 日《人民法院报》开设“案例指导”专栏，刊登案例，2007 年《人民司法》杂志社开始编辑《人民司法（案例版）》40；另一方面，各地方法院也在积极探索，2002 年 7 月 26 日河南省郑州市中原区人民法院的“案例判决”制度，载体为“公告”，2003 年 4 月 30 日河南省郑州市中级人民法院“典型案例指导”制度，载体为“指导性典型案例”，2003 年 6 月 13 日四川省成都市中级人民法院的“裁判规则”，载体为《审判委员会快报》，江苏省人民法院的“典型案例指导”，载体为《参阅案例》，2004年 3 月 26 日四川省高级人民法院的“典型案例”发布制度，载体为《四川审判》。41司法实践中的经验积累，为建构案例指导制度提供了有利的支撑。
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第三章 案例指导制度行政化倾向的深层动因 .... 38
第一节 司法行政化的促动........ 38
第二节 维护权威性的需要........ 42
一、案例指导制度面临权威性不足的情况...... 42
二、用行政手段维护案例指导制度权威性...... 43
第三节 审级制度缺陷的作用.... 44
一、我国审级制度现状及缺陷.......... 44
二、审级制度缺陷对案例指导制度行政化的作用.......... 46
第四节 最高法院性质的影响.... 47
一、能动国家作为政策法院的前提.......... 47
二、最高人民法院政策法院的性质.......... 48
三、最高法院政策性法院的性质对案例指导制度行政化的影响.......... 49
第四章 立足司法改革，完善案例指导制度 ........ 51
第一节 司法改革对案例指导制度的时代要求........ 51
一、司法改革的主要任务.......... 51
二、司法改革是完善案例指导制度的前提...... 53
第二节 克服案例指导制度行政化倾向的关键要素........ 54
一、审级制度改革...... 54
二、法院去行政化...... 56
三、凝聚法治共识...... 57
第三节 克服案例指导制度行政化倾向的机制保障........ 58
一、推动案例指导制度从“行政化”到“司法化”...... 58
二、建立最高人民法院主导的指导性案例的“自发秩序”.......... 59
第四节 克服案例指导制度行政化对司法改革的重大意义.... 64
第四章 立足司法改革，完善案例指导制度
第一节 司法改革对案例指导制度的时代要求
2013 年 11 月十八届三中全会召开，会议做出《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称三中全会《决定》），拉开了新一轮司法改革的序幕；2014 年十八届四中全会召开，会议做出四中全会《决定》明确了本次司法改革的方向，提出全面推行“依法治国”。 当下司法改革如火如荼，建构和研究案例指导制度不得不以这一背景为前提。本次司法改革的主要任务是强化司法权的地位，特别是中央司法权，具体措施主要体现在“去地方化”和“去行政化”两个方面。155 首先，笔者尝试简单梳理司法权历史演化过程及其概念，为下文进一步讨论做铺垫。从历史上看，在西方，司法权比行政权的出现要晚得多。在很长一段时间内两者并没有明显的区别。虽然亚里士多德区分了立法权、司法权和行政权，但直到洛克的理论，司法权仍附属于行政权。随着 12 世纪欧洲司法专门化、职业化运动和孟德斯鸠三权分立思想的出现，司法独立原则才真正得以确立；在我国，据周永坤教授考证，“司法”一词最早出现在汉代，但只是学理概念。自隋朝大业初年，开始成为地方政府职能部门的名称，且与审判无关。因此，这一阶段的司法本质上仍属于行政。在法治近代化的过程中，“司法”一词具有了现代法治意义上的含义，具有了审判功能，成为与立法权和行政权相对的国家权力。随后，在高度意识形态化时代，“司法”失去了其理论基础。直至 1979 年，“司法”再次恢复了其本身的含义，但是以上诸多传统的影子并没有消散。
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结 语
笔者在行文过程中，感受到案例指导制度研究者们最大的特点是“纠结”。一方面，司法判例制度是舶来品，带有自身运作的机理；另一方面，我国司法环境尚不能和司法判例制度完美对接。学者们居中调和，不断地面临选择，遭遇困惑。见微知著，这实质上也是司法制度研究或法理学研究无法摆脱的“原罪”。 本文意在指出案例指导制度面临行政化侵蚀或替代的风险。本文从案例指导制度行政化的表征入手，继而分析成因，给出解决方案。笔者也承认，案例指导制度的推行需要行政意志或行政手段的保障，不能轻易地跨越阶段，违背事物发展的一般规律。但这种“保驾护航”需要在合理、恰当的范围内，不能“喧宾夺主”。同时，也要认识到案例指导制度行政化只是暂时的、阶段性的，最终仍要回归到司法判例制度一般原理的轨道上来。因此，对该问题抱有一种幽暗意识是有必要的。 本文在前人研究的基础上，进一步阐发了案例指导制度行政化这一主题。相比较而言，笔者认为本文在如下三个方面有所创新： 其一，较为系统地阐述了案例指导制度行政化的特点。笔者从案例指导制度创设机制和约束机制两个方面，描绘了案例指导制度行政化的表征； 其二，较为深入地阐述了案例指导制度行政化的成因。笔者对该问题成因的探讨没有流于表面，而是侧重于从更深层次的理论层面进行挖掘； 其三，较为深入地探讨了对案例指导行政化的应对方案。鉴于笔者学力有限，断不可能提出一个整全的、完美的解决方案。笔者不成熟的思考，或许只是一个想法或思路，仍有完善和提高的空间。
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参考文献(略)