第 1 章 导论
1.1选题背景和意义
2011 年利比亚政治动乱爆发，中国从利比亚甚至北非地区撤出上万名中国工作人员，包括中石油、中铁建、中国建筑工程总公司、中国葛洲坝集团公司、中国建筑材料集团、中国冶金科工集团、中国水利水电建设集团公司在内的一大批在利比亚进行投资的中国公司蒙受了巨额的损失，具体包括工程设备等固定资产损失、预期收益的损失、撤离费用的损失、未来汇率结算的损失等，涉及行业包括房屋建设、配套市政、铁路建设、石油和电信等。由该事件引发的思考是：随着中国公司海外投资规模的不断扩大，当东道国境内发生的战争或内乱等政治风险导致中国公司受损后，中国如何通过外交保护这一救济途径来保护中国公司海外投资中的利益呢？外交保护制度是现代国际法的重要组成部分，是一个理论复杂的国际法问题，其内涵也随着国际社会和国际关系的发展而不断变化。虽然当今外交保护制度的适用范围与其他争端解决办法相比逐渐缩小，但不可否认的是外交保护制度是最有效的争端解决方式。在国际社会长期的发展与演变过程中，为了保护本国在海外的投资利益，西方国家在外交保护方面曾经主张“治外法权”、“国际最低标准”等理论观点，一度干涉他国内政。而在当今国际社会，外交保护已经不再以殖民侵略或扩张为基础，逐渐褪去了强权的色彩，而且在全球治理的大背景下仍具有很大的研究空间。我国目前对于外交保护制度的理论研究发展缓慢，还有一些问题尚未厘清。随着经济全球一体化的发展，在“走出去”的战略指引下，中国公司海外投资规模急剧扩大，积极活跃在国际舞台上。与此同时，中国公司也面临着巨大的海外投资风险，海外投资利益受损也是屡见不鲜。光一个利比亚，中国的石油公司就投资 50多亿美元，其他公司投资几十亿美元，总投资折合人民币约上千亿元。
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1.2研究现状和发展趋势
在国际公法、国际投资法、国际经济法教材有关海外投资的相关章节中仅仅简单介绍了外交保护是一种争端解决方式。国内并没有关于中国公司海外投资的外交保护问题的专著，相关论文大多是针对某一方面的问题进行阐述，缺乏全面、系统的研究。关于外交保护制度的专著较多，如殷敏的《外交保护法律制度和中国》、张磊的《外交保护国际法律制度研究》、张卫华的《外交保护法新论》等。在国际法论文方面，直接研究公司海外投资的外交保护问题的文章并不多。涉及公司海外投资外交保护方面的资料主要有：（1）重要的国际条约、文件以及评注等，例如联合国国际法委员会的《外交保护条款草案》及其评注。（2）国际司法机构有关公司的海外投资案例，例如国际法院的巴塞罗那电车公司案（比利时诉西班牙，1962）、西西里电子公司案（美国诉意大利，1987）、迪亚洛案（几内亚诉刚果，1998）等。（3）外国学者在外交保护方面撰写的著作与论文中所涉及的公司海外投资的外交保护问题内容，如 MALCOLM N. SHAW 教授的《国际法（第六版）》阐述了有关外交保护与求偿国籍以及当地救济用尽的理论，2007 年 KATE PARLET 发表在《剑桥法律杂志》的论文 Role of diplomatic protection in the protection of foreign investments。
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第 2 章 公司的海外投资与外交保护的一般理论
2.1 公司的海外投资
“投资”在经济学上是指投资主体投入当前资金或其他资源以期获取未来收益的经济行为和过程。在“投资”前加上 foreign 则成为海外投资（Foreign Investment），又称“对外投资”或“境外投资”，有时英文也表达为“Overseas Investment”。在许多著作与论文中，海外投资与国际投资（International Investment）是可相互替换的同义词，但是笔者认为两者之间还是有一定差别的。国际间资金流动的重要方式之一为国际投资，它是投资者为获得一定的经济效益而将其资本投入国外的一种经济活动。①对某一特定的国家而言，国际投资包括本国接受的外国投资和本国的海外投资，可见海外投资还是有别于国际投资的。按投资性质与形式不同，海外投资可分为海外直接投资（Foreign Direct Investment）和海外间接投资（Foreign Indirect Investment）。所谓海外间接投资是指投资者通过持有能提供收入的股票或证券等形式进行投资活动，一般是短期获利行为，既不参与公司经营管理，也不享有公司的控制权。关于海外直接投资的概念，目前并未达成统一定义。国际组织对于海外直接投资作出了不同的的界定。联合国经合组织（OECD）在《海外直接投资基准定义》中认为海外直接投资表现为“以获取持久利益为目的，某一经济体的居民企业（直接投资者）在其所在之外的另一经济体境内设立企业的行为”。直接投资不仅包含最初两个实体之间的交易，也包括随后他们之间和附属企业（包括法人和非法人）的资本交易。②国际货币基金组织（IMF）在第六版的《国际收支和国际头寸手册》中将直接投资定义为:“直接投资是跨境投资方式之一，指具有直接投资关系的各方之间产生的流量和头寸。即一个经济实体的居民对设在另一个经济实体的居民企业实施管理控制权或重大影响”。
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2.2 外交保护的一般理论
外交保护（Diplomatic Protection）制度是现代国际法的重要组成部分。著名国际法学者瓦特尔（Vattel）在其 1758 年发表的论著中这样说道：“任何人侵害一国公民就是对该国的直接侵害，该国的主权者必须对其所受侵害进行报复，甚至是强迫侵害者给予充分的赔偿或对侵害者进行惩罚，否则公民就无法实现公民社会（Civil Association）的安全”，①这一经典表述被称为“瓦特尔拟制”（Vattel Fiction）。1915年埃德温•博查德（Edwin M•Borchard）在《国家对海外公民的保护》中提到“外交保护实质上是一种国际程序，是一国吁请另一国履行因它们相互的权利和责任而产生的相互义务。”②作为一项制度，“外交保护制度与海洋法和领土法相比，在国际法中算是一个年轻的事物。就文献显示，在 18 世纪后期和 19 世纪早期之前并没有相关外交保护例子的记载。③外交保护由于其本身的复杂性和敏感性，一直以国际习惯的形式存在于长期的国家交往过程中，并反复地被国家实践所遵循。“直到 20 世纪，外交保护制度才最后被确定为国际法律体系的组成部分”，④由此外交保护从“发展期”步入“成熟期”。外交保护作为国家保护本国国民的手段是在 1924 年的“马夫罗马蒂斯 v.巴勒斯坦特许权案”（Mavrommatis Palestine Concession Case）确立的。
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第 3 章 公司海外投资外交保护的条件......... 17
3.1 外交保护的对象 ....... 17
3.1.1 公司国籍国的认定 ...... 17
3.1.2 股东国籍国与公司国籍国的外交保护竞争 ....... 21
3.2 外交保护的实质要件 .......... 23
3.3 外交保护的程序要件 .......... 26
3.3.1 用尽当地救济原则的一般规则.......... 27
3.3.2 用尽当地救济原则的例外....... 28
3.3.3 用尽当地救济在外交保护中的适用...... 28
第 4 章 中国公司海外投资的现状.... 30
4.1 中国公司海外投资的现状 ...... 30
4.2 中国公司海外投资面临的政治风险 ..... 31
第 5 章 中国公司海外投资外交保护的现状...... 36
5.1 中国公司海外投资外交保护的现状 ..... 36
5.2 完善中国公司海外投资的外交保护的建议 ...... 38
第 5 章 中国公司海外投资外交保护的现状及完善
5.1 中国公司海外投资外交保护的现状
在我国外交实践中,保护海外投资企业合法权益的行动绝大多数是以领事保护的形态出现，就其原因主要是外交保护措施和领事保护措施有着密切的联系，我国外交实践尚未有意地严格区分外交保护和领事协助行动。其实，将两类行动混同的现象在一些学者的论述和其他国家的实践以及司法判例中也经常出现。因为提起外交保护需要考虑国际法、东道国国内法和我国国内法等多种因素，而且会涉及大量的程序问题。就目前来看，在我国向海外投资的公民和企业提供的各类保护行动中，一些领事协助行动就包含着外交保护的成分。2000 年外交部首次颁布了《中国境外领事保护和服务指南》，并先后于 2003 年、2007 年进行了修订和更新，明确中国驻外使、领馆的服务范围和职责。2006 年外交部首次在领事司内设立领事保护处，专门处理和协调我国海外公民和法人合法权益的保护工作，并于 2007 年正式升格为领事保护中心。此外，外交部发布的《中国企业海外风险防范指南》、商务部发布的《对外投资合作国别（地区）指南》、国别产业指引等文件，都在一定程度上帮助企业了解投资目的地的投资环境。目前国务院协调各部建立了部际联系预防应急反应机制，即中央、地方、驻外使领馆和企业“四位一体”的海外中国公民和公司安全保护工作联动机制。①在充满机遇与挑战的时代，我国还需在外交保护实践中不断分析和总结该安全保护工作联动机制的不足之处，在协作过程中进行创新与完善。
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结论
近年来，在世界各国都有中国公司投资活动的“身影”。一方面，中国公司借助国内全面深化改革的机遇，积极开展海外投资活动；另一方面，面对经济全球化的时代，中国公司必须走出去，不断扩大海外投资规模以适应经济发展趋势。所以不难预见，中国在未来的国际投资关系中将更多地扮演投资国的角色。由于地区政治局势的不稳定以及贸易保护主义的抬头，中国公司在海外的投资面临巨大的政治风险，包括传统的政治风险和新型的政治风险。就政治风险造成损害后的救济方式来说，外交保护具有其独特的优势。因为一旦启动外交保护程序，争议将上升为投资国与东道国之间的争议，受损利益的救济将更为有效。因此我国应进行重新定位，从投资国的角度对中国公司海外投资的外交保护问题予以高度的重视。外交保护制度是一个复杂而深刻的国际法问题，虽然相比其他争端解决方式，其适用范围较窄，但它是最有效的争端解决方式。纵观历史，外交保护制度在国际法中一直沿着由不成文法演变为成文法的轨迹发展。由最初的反复为各国遵循的国际习惯到国际法委员会编纂的《外交保护条款草案》及其未来的立法行动都明显地反映出外交保护立法的成文法趋势。目前，中国公司海外投资因东道国发生政治风险频遭损害的情况越来越多，而我国外交保护立法与实践又严重滞后。为改变目前这一现状，中国政府和专家学者必须积极参与国际社会对于外交保护规则的制定，深入研究外交保护制度，完善外交保护的国内立法。
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参考文献（略）