1 WTO争端解决机制举证责任概述
1.1举证责任基本理论概述
可以说，不论多么激烈的冲突、多么复杂的矛盾，提出诉讼请求启动诉讼程序无疑是一种化解方法，并且其结果基于法律规定不易被推翻并且双方都接受，是终局性的。法官基于事实和法律的规定对案件作出判决，而对事实的调查、判断优先于法条的适用。也就是说，法官的审判程序应该是：1、查明事实；2、以事实作为指引对应某项法律规定；3、审查该法律规定的要件是否被满足；4、作出判断（是否适用法规，适用何种法规，法律结果如何）。但是值得注意的是，法官对事实的认定不仅局限于真与假，有时当事人的提供的证据不能达到法官的内心确认，法官不能贸然裁定事实为真，又不能否定事实为假，在这种进退两难的状况下法官如何判断？举证责任就是对这一情形的判断标准进行规定。举证责任规定表明当事人基于法律的规定要承担一项义务和一种风险，即以自己提出的主张事实为依据来收集证据、并向法庭递交的义务和因该证据不能证明主张事实从而对自己不利的风险。而这就成为了举证责任的特点：与法律义务和法律风险相关。举证责任在拉丁语、英语、德语里都有相应表述，尤其英文“Burden of proof”形象地表达了举证责任的内涵，即一种基于证据所负担的责任。中国自身的法律规定中并无“举证责任”概念，而是自曰本（受德国法律影响）传入中国，视为“舶来品”。对于“burden of proof"，我国学者习.惯于将其表述为“举证责任”或“证明责任”，也有叫“证明负担”。对于举证责任理论的研究，笔者认为英美法系与大陆法系作为当今世界两大法系，其在运行中不断完善，积累了很多实践判例，对一些法律概念、法律观点的提出有着深远影响。WTO的建立使得国家之间的法律交流有了更大更广的平台，而WTO争端解决机构的组成人员大多来自于两大法系，其法律思维模式、裁判标准与两大法系的关联甚密。所以，对英美法系、大陆法系有关举证责任问题的研究就显得格外重要，只有深入理解两大法系中有关举证责任的论述才能更为准确的理解WTO争端解决机制中的举证责任，为今后的研究奠定基础。
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1.2 WTO争端解决机制举证责任分析
举证问题不是设定实体权利的问题而是一个规定程序的规则，而在WTO争端解决程序中举证责任对理解WTO争端解决机制有关证据规则、证明标准等有着至关重要的作用。证据与举证责任密切相关，举证责任决定了证据的力度的大小，而证据直接决定案件的成败。下面笔者将以WTO争端解决机制举证责任的界定与特征作为切入点，进一步分析WTO争端解决机制下的举证责任问题。《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称DSU)几乎涵盖了 WTO争端解决机制全部程序规则，却唯独缺少了对举证责任问题之一重大内容进行明确规定。而WTO中关于举证责任的规则，主要是通过具体案件中所设立的专家组和上诉机构在报告中对相关问题的论述而得出。故笔者除了从两大法系对举证责任理论中探寻线索，并进一步WTO争端解决机构所作出的裁决，从而对WTO争端解决机制中的举证责任作出界定。
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2 WTO争端解决机制举证责任的分配
2.1 WTO争端解决机制举证责任的一般规则
WTO争端解决程序下的举证责任分配规则，与两大法系中所规定的举证责任分配规则并无二致，也即，由争端解决程序的裁判者（专家组和上诉机构）确定由谁（争端中何方，申诉方或被诉方）证明某一特定问题并承担由此带来的证明不力的不利裁决的风险问题。而“申诉方对其诉请承担举证责任”就是WTO争端解决机制举证责任分配的一般规则。由此，笔者将探讨一般规则在WTO争端解决机制中是如何被确立的，以及其在WTO争端解决实践中的适用与评析。虽然DSU中对举证责任分配问题并没有明确规定，但是依据DSU第6.2条I6以及WTO的前身GATT1994第23.1条I7的规定，申诉方在提交申诉书或有关申诉的书面文件中应该指明具体措施的违反、违反所涉及相关的法条内容以及与申诉相关的详细论述。由此推定，相关法条内容暗示了申诉方是最初的举证责任的承受方。据此，在事实认定上，专家组倾向于认为WTO成员推定为善意地履行和遵守WTO义务，当一成员方对另一成员方的行为提出申诉时则要驳倒这一推定，也即申诉方对其诉请承担举证责任。美国汽油案是个里程碑的案件：它是WTO成立后所受理的第二起案件也是WTO正式启动专家组审理程序的第一案（DSOl案由于涉案双方案外解决而未成立专家组），同时还是在WTO程序中中首个涉及举证责任问题争论的案件。针对被诉方美国的汽油是否存在违反GATT1994第3.4条规定的情形时，专家组指出：“申诉方应被要求证明确实存在一部法律或规则影响进口汽油销售条件以及基于此法律或规则进口汽油的待遇确实低于美国国产汽油（申诉的前提，违反法律或规则的存在）。”
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2.2 WTO争端解决机制举证责任的例外规则
笔者在研究中发现在WTO所涵盖的协议中，大部分条款规定了成员实体义务，而另外一些规定则是对义务进行了限定或限制。这些条款由于限定或限制了 一般义务并通过合理理由排除了义务的适用，被称为例外条款。WTO时期专家组习惯将援引例外条款的行为称为主张一种“积极性抗辩”。而对援引例外条款或主张“积极性抗辩”，其举证责任规则可表述为“被诉方对援引例外或进行积极性抗辩承担举证责任”。既然被称为例外规则，首先应该明确例外的含义。《布莱克法律辞典》对例外做了如下的定义是：“例外，是指排除于一项规则运作中的事物（蛇立于规则之外不受规则所影响）”，而“法定例外是一部法令中的一项规定，该规定将特定的人或行为从法令的运作中排除掉”。由此例外就是排除一般规则的适用效果，使一般规则对其不适用。WTO争端解决实践中，专家组和上诉机构也将一些条款定性为“例外条款”，比如GATT第20条。WTO专家组和上诉机构在对例外条款进行分析时，并没有遵循沿用GATT时期专家组的思路（与某项规则一并讨论而得出）或“ 一般规则例外”(general rule-exception)方法，而是引入了新的概念“积极性抗辩”（affirmative defence)。就“例外”条款与“积极性抗辩”之间的关系，可以作如下解读：根据WTO所涵盖的协议规则本身所规定的内容不同，将WTO项下法律规则大致分为本身确立义务的积极规则和排除规则适用的例外条款。由此可得出，“例外”是相对于规定义务的积极规则而言的，是个相对概念；而“积极性抗辩”是在争端解决背景下被赋予具备“例外”特点的既定概念，在争端案件中，如果当被诉方并非仅仅单纯地否定申诉方的主张，而是援引另外一项规定来证明自己行为的合理性时，即通过主动援引“例外”条款进行抗辩，并通过证明自己行为符合该“例外”条款中所需的全部条件使得自己行为合理，此时被诉方因为提出“积极性抗辩”而承担举证责任。
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3WTO争端解决机制举证责任的举证程度..........19
3.1WTO争端解决机制违反之诉中举证责任的举证程度..........19
3.2WTO争端解决机制非违反之诉中举证责任的举证程度..........22
3.3关于WTO争端解决机制举证责任举证程度的思考..........26
4WT0争端解决机制中国实践与举证策略建议..........29
4.1WTO争端解决机制中国运用举证责任规则..........29
4.1.1中国作为申诉方的实践案例..........29
4.1.2中国作为被诉方的实践案例..........31
4.2WTO争端解决机制举证策略建议..........32
4.2,1常用条款的举证策略..........32
4.2.2 WTO争端解决机制下举证时应注意的问题..........37
4 WTO争端解决机制中国实践与举证策略建议
4.1 WTO争端解决机制中国运用举证责任规则的实践案例
截止2015年3月31日，WTO官网上中国参与的WTO争端解决机制案件共计161件，其中，作为申诉方提起诉讼的12件，作为被诉方应诉的33件，其余116件作为第三方参与。笔者在研究中国作为申诉方向争端解决机构提出申诉的案件时发现被诉方主要是美国（涉案9件）和欧盟（涉案3件），案由主要涉及对来源于我国的各类产品实施反倾销、反补贴、保障措施等进口救济措施违反WTO规定。而且，我国在一些案件中没有提请成立专家组而是通过嗟商、谈判在案外和解。. .2009年4月17 F1，中国就美国有关措施的实行影响了源自中国家禽产品的进口的问题提请嗟商。争端爆发的引线是由于美国《2009年综合拨款法》第727条的规定实际禁止了任何可能允许中国家禽进口美国的措施的制定或执行，因为美国农业部不允许任何拨款用于以允许中国家禽产品的进口为目的。中国认为美国，根据727条款和与其相关的措施至少是违反了GATT1994第U条最惠国待遇原则、第11.1条数量限制的规定以及农业协议第4.2条市场准入的规定。此外中国也指出，美国涉及争议的相关措施构成SPS中卫生与植物卫生措施，如果中方在证明了相关确属于SPS措施，中国将认为其措施违反了美国基于SPS协议所规定的应承担义务的违反。基于此，我们可以得出中国诉请判定美国727条款违反协议义务时的思路是：727条款使得中方丧失贸易扩大的利益，限制了中国产品在美国的竞争机会，实施了数量限制措施，构成了任意、不合理的歧视以及合理保护标准过高导致歧视，并且法案中缺少风险评估，没有基于科学标准，造成不当贸易限制，延迟申请的期、申请的人为暂缓、搁置造成不利结果，建议专家组做出对美国以后类似立法决定的禁令。
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结论
根据前文WTO相关协议中有关举证责任问题规定、WTO专家组和上诉机构在具体争端解决实践案例的裁决报告中的论述，笔者认为：无论诉讼类型是违反之诉还是非违反之诉，正如“谁主张，谁举证”的一般举证规则所规定的，举证责任从来不是仅仅只由某一方承担，而是根据双方的立场不同、主张事实的不同、援引的法律规定的不同而有所区别。举证责任从不局限于某一特定的争端方，专家组和上诉机构也就举证责任的分配问题多次在报告中论述，笔者基于相关实践案例，整理了一些关于举证责任分配的规则：对于例外条款的识别，某些条款的表述虽与例外条款表述的相类，但并不一定是例外条款，比如SPS第3.3条、TBT第2.4条以及ASCM第27条。上诉机构认为，该类条款虽然表述中包含例外的含义，但其实质是一项积极性义务或者说积极性授权，一种自治权条款。对于例外条款不能仅凭字面含义，而是要充分理解条款表述的含义，结合上下文，结合条款设立时的背景和条款背后所体现的宗旨与目的，系统地理解。上诉机构对于确定某一条款是否属于例外条款是审慎的，争端方不能随意主张某一条款所规定的内容是例外而免除举证责任。
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参考文献（略）