1 司法式立法概述
1.1司法式立法的概念
司法式立法问题并不是学术新贵，其是伴随着法律适用以及法院在社会生活中角色的演变而逐渐形成的，学术界不乏对此问题的探讨和研究，只是选择了不同的研究切入点，并冠之以不同的称谓，如司法立法性、司法立法模式、司法立法化，“司法式立法”在中国知网中首见于林峰、王书成《司法式立法及制度反思—以〈劳动合同法〉等法律的实施为分析样本》一文。笔者引用“司法式立法”一词，非为哗众取宠，而是区别于上述称谓的研究着力点，试图较为全面的阐述本文的主题，“司法式立法”一词更具周延性，避免了不必要的歧义。首先，笔者必须限定“司法式立法”在本文所适用的语境。关于立法，通说认为，立法就是专属于立法机关，制定、修改、废止法律的活动。周旺生教授曾将立法的定义归纳为两种学说，“其一、过程、结果两义说，立法是制定或修改法律的过程，也是这个过程所产生的结果，即制定法本身；其二、活动性质、活动结果两义说，此说认为立法是一种有别于司法和行政的活动，同时又是这种活动的结果，而这种结果又与司法决定不同。”②笔者认为过程、结果说是以外在观察者的视角来解读立法的，民众依据制定或修改的法律预测、评价、指引自身的行为；活动性质、活动结果两义说则是以内在参与者的视角解读立法，强调立法主体专有性及活动特性，孟德斯鸠的三权分立说则极致的展现了立法、行政、司法相互制衡的关系。这两种学说可谓是一个事物的两个方面，兼具合理性。“司法式立法”的称谓采纳的是狭义结果说，在最抽象的意义上，司法式立法是指被制定出来的规范性法律文件。
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1.2司法式立法表现形式
司法解释是指司法机关针法律、法规的具体应用问题所做出的解释，包括最高人民法院和最高人民检察院。通常认为，最高人民法院司法解释权源于 1981年五届全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条。当时中国的法律体系还不健全，刑法及刑事诉讼法在 1979 年刚刚颁布，而《民法通则》、《继承法》、《劳动合同法》等基本法律均未制定，司法解释在当时起着替代法律的作用，弥补了法律空白，以此为初衷，兼之其制定过程缺乏相应的程序约束，司法解释及其条文数量得到了显著增加。直至 2007 年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》才对司法解释制定流程及后续的清理程序做出了规定，并依据该规定第六条明确了司法解释的解释、规定、批复和决定的四种形式。①2013 年最高人民法院共发布司法解释 106 个。②司法解释在中国当代的法律体系中仍占有很大的比重，是司法式立法的重要表现形式。地方人民法院指导性意见是地方中级、高级人民法院以法律、法规、最高人民院司法解释及意见等为依据，结合地方法院审判和执行工作实际（如区域状况等），对某一类型案件具体法律、法规适用问题做出的规范性文件。凭借区域经验优势，地方性人民法院指导意见通常具有较强的针对性，在实践中具有较强的拘束力。地方人民法院指导性意见形式，以在浙江省法院网搜索到的 80 条审判指南指导意见为例，可以将概括为案件疑难问题解答、通知、意见、会议纪要及规定五种形式，其中通知涵盖较广，既包括区域标准，如《浙江省高级人民法院关于调整拍卖佣金有关问题的通知》；也有政策导向，如《浙江省高级人民法院关于切实做好今冬明春涉及农民工劳动报酬案件审判执行工作的通知》，还有转发最高人民法院规范性文件的通知，部分地方指导性意见还会抄送给最高院及地区相关部门。此外，浙江省高级人民法院审判指导意见还有部分制度试行规定，如导诉制度和判后答疑规定，探索新形势下法院职能进一步发挥。
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2 司法式立法成因分析
2.1 立法制度局限
服务于纠纷解决的审判实践是司法式立法文件的制定初衷。相对于自然法学派追求抽象的、先验的理性之治，以法律内容的正确性为核心，实证分析主义法学派认为法律是被制定的，而不是被发现的，也正是在这个意义上，承认法律的缺陷，法律制度才能不断的更新，并推动社会的发展。因而司法式立法的制定，从某种程度上便是以制度的形式推动法律的内在更新。在审判实践中，司法需要以立法为裁判依据，司法裁判需要考虑立法意图，依靠立法对权力、权利、义务关系做出的价值评价，司法权力的行使需要依靠立法权的设定，而立法制度局限——成文法固有的局限性及中国立法解释制度的局限——迫使追求公平和效率的司法机关制定司法式立法文件来解决审判问题。一则法具有普遍约束力，法不是针对具体的个人、具体的个案，其对象是不特定多数人，针对的是某种类型化的行为，并且法可以被反复适用，因此法律必然会带有一定抽象性，存在必要的模糊，方能在适用于个案。二则社会生活是纷繁复杂的，法律不可能对社会生活进行完整的概括，体现在审判实践中则是法院总是会遇到新问题。三则法律不能对社会关系中每一种具体关系做出规定是源于法律自身的属性，法律有别于其他的行为规则，法律具有普遍约束力，法律一体适用于国家领域范围内的所有公民，配备了惩罚机制，规定了刑罚、行政处罚或相应的民事责任，并以国家强制力保障法律施行，如此高昂贵的成本也决定了法律不理会琐碎之事，法外空间的存在，在一定程度上保障了行为人的自由选择、自主生活，同时也是维护法律至上性权威的内在要求。
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2.2 能动司法理念
能动司法理念是形成司法式立法的又一成因。能动司法作为一项司法政策，以原则性、纲领性的话语指引着各级法院审判实践，贯穿于诉讼程序的全过程。能动立法的制定初衷是在中国社会转型期的大背景下，法院不断改进自己的审判技术及审判方式，为民众提供优质高效的司法服务。能动司法理念鼓励法院去承担更多的责任，包括探访民情发现案件、主动调和当事人之间的矛盾、主动提出解决方案，而将能动司法理念落实于司法制度，将这些主动性活动以文本的形式确定下来，指导具体的工作，就促成了司法式立法的形成。能动司法最早提出于 2009 年时任最高人民法院院长的王胜俊在基层调研发表的讲话，最高人民法院制定的《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障法律服务若干意见》是将能动司法理念首次成文化的规范性法律文件。虽然其与美国能动司法相似，均要求法院发挥在经济领域的审判功能，但是以积极履行法院职能，强调调解的本土能动司法与美国语境下以法官造法与违宪审查为手段的司法权扩张，并带有一定攫取立法权与行政权之嫌的能动司法是完全不同的，中国法院被要求发挥主观能动性，提供便民高效的法律资源，采取多样化方式化解社会纠纷，但能动司法是在现有法律的框架下进行，探寻法院职能发挥的新渠道和方式，因此也有人把中国的能动司法称作“积极司法”。①
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3 司法式立法的利弊分析........21
3.1 司法式立法的效果........21
3.2 司法式立法的缺陷分析....21
3.2.1 违宪性分析 ........22
3.3.2 合理性缺失 ........24
3.2.3 低效率性结果 ......27
4 司法式立法改革........31
4.1 司法式立法体制改革......31
4.2 案例作用制度强化........34
4.2.1 判决书公开制度 ....34
4.2.2 案例指导制度 ......35
4.3 建立司法式立法监督制度........36
4.4 完善纠纷社会处理机制....37
4.4.1 加强纠纷对话表达机制 ....37
4.4.2 加强纠纷预防管理机制 ....39
4 司法式立法改革
4.1 司法式立法体制改革
其一，关于司法式立法的主体，现阶段当限缩地方各级人民法院的规范权限，由最高人民法院为主要制定主体，通过发挥法官主观能动性支撑体制。本文所探讨的是成文化的一系列司法式立法文件，其制定主体是各级人民法院，司法式立法除不具有外部性的司法行政工作文件，如人事任免，及最高人民法院的司法解释以外，处于一种于法无据的尴尬境地，而且如若放任地方法院做出的矛盾性、司法解释性质等文件，在司法过程中，同类问题极有可能得不到同等处理，进而促成法律规避，威胁法律的平等性原则、公正性原则。笔者并不否认法律的地方属性，“法律和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”。①各级地方法院可以根据区域的状况做出相应的规范调整，也赞同部分法院试点改革，但这种调整应于法有据，对于可调整事项、范围有明确的法律授权，因为部分外部性的司法式立法文件具有较为普遍约束力，况且由于各级法院法官整体水平的参差不齐，交由各法院研究室制定的规范性文件也会存有差异，其对于规则整齐划一的要求来说是致命的。因而应逐步收回地方各级法院制定外部性规范文件的权力，以最高人民法院制定司法式立法为主要司法式立法主体，统一指导各级法院审判。
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结 语
对于司法式立法问题，学界长久以来是将其定位为司法篡夺了立法机关的职权，并将其具化为对最高人民法院的司法解释分析，而在本文，笔者则尝试以各级法院形成的规范性文件为视角，扩展司法式立法的研究范围，肯定准立法性，在实践生活中，应当区分司法式立法文件合法性文件和突破立法的司法式立法文件，明确司法式立法的制定初衷，在新形势下合理引导司法式立法发挥积极作用。司法式立法是规则发展与稳定的一场博弈，因为时代的变迁，社会需要促成了司法式立法，又因为中国基层司法的特殊情况，促成了法院取代法官成为了司法式立法的主导，但司法式立法终归是规范性文件，需要服从规范体系，而现有的司法能力能否能够制定规范，公民是否内在接受，并进而取得一个实效的结果是评述司法式立法的标准。改革司法式立法，既需要在宏观层面上把握公众参与及法律替代型纠纷方式的发展，同时指导性案例的公布与判决的公开，赋予了现阶段司法式立法改革的新契机，以法院审查及全国人大及其常委会撤销权两条路径出发，明确司法式立法的法律授权并进而完善司法式立法的法律地位的转化，是司法式立法在现代的改革突破。
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参考文献（略）