第一章《诉讼与民主主义》主要精神
第一节法官在诉讼中的定位
克氏用了大量的篇幅描述了法官在诉讼中的作用,包括法官作出判决的过程、法官如何处理其情感和判决的关系、法官独立、法官与当事人和律师的关系等。可见,在作者眼中,法官是民事诉讼中当之无愧的主角。书中作者提到著名的司法三段论,认为司法过程就是从大前提到小前提再到结论的三段论过程,将案件事实套入法律规定从而得出判决结果。司法三段论对于法官是这样定位的:在有相关法律规定的前提下,出现一个与该规定相符合的事实,法官的作用就是将规定在该事实上加以最合适的应用,并得出判决结果;而当该事实与规定不完全符合但又有联系时,法官则可创造出判例,但该判例也需建立在法律规定的基础之上。7法官也就这样被定义为是法律的化身,法律的实践者,不带感情的“机器人”,他们按照预先设定的程序和步骤践行法律。这种定义源于人们对司法判决的权威性和诉讼存在的目的的认可,法官是独立于双方当事人的第三方,与案件本身和双方当事人无利益关系(这也是回避制度存在的原因),所以法官被认为能客观的看待案件,并且凭借自己的专业素养和经验知识做出最公正的判决。但这种赋予法官于超于理性之上的形象的论断忽略了法官本也是个带有自身情感的普通人的事实,所以为了达到法律所要求的公正的目的,法官必须尽可能的处理好自身情感与法律规定的关系,这对法官就提出了更高的要求。在《审判与政治――判决与感情》一章中作者强调了法官情感在判决中的作用,甚至都超过了法律规定本身。“法官没有把自己的判决建立在先定的规则上;相反,他的判决来源于他作为政治人(political being)的情感”。法官判决的过程也不是直接从法律中寻找现成答案,而是根据自身专业素质和内在正义感获得解决手头案件的办法。这就导致不同性格不同偏向的法官对同一个案件的判决结果就有可能截然不同。
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第二节判决书中判决理由的作用
什么是判决理由?判决理由即是向公众展示法官思维的逻辑表达。法官作出的判决上呈现的是判决结果和法律依据,但法官的思维过程也就是如何推出此判决结果以及为什么适用此条法律并没有体现,这对于法律大门外的普通当事人来说,如果判决是对己不利的,造成后续纠纷的可能也就更大了。作者认为判决理由的主要功能有其作为法律文书的基本功能和对当事人的解释功能,或者可以说是教育功能。一方面,作为法律文书的一种,判决理由能够给当事人和公众断定法官在作出判决的推理过程中是否存在缺陷和错误,如若存在,即可构成上诉审查的理由,有利于公众对法官专业素养上的监督;另一方面判决理由被用来说明判决的正义性,并使败诉的一方相信,这个结果是根据法律作出的必然的唯一结论,而并非随意的人为作品。在本书第四章判决理由的危机中,作者还讲述了判决理由对于法官自己的重要性——判决理由是法官对于自己做出的判决的内省,当他重新看见这些理由时,他还能说服自己当时做出的判决是公正的,法官借此为当事人和自己提供内心的平静,确认这项可能来自于良知和直觉的结论。它的目标是借助逻辑为判决提供效力,虽然这个判决实际上奠定于情感。联系国内诉讼法发展,判决理由的重要性也越来越受到重视。在我国最新修改的《民事诉讼法》新增的第一百五十二条明确要求“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由”,表明我国民事诉讼法更加重视判决理由即法官作出判决的思考过程的呈现。归根结底是为了让当事人的诉求得到说明,无论胜诉还是败诉当事人都能对案件有一个下一步的衡量。法谚有云:正义是从裁判中发声的。裁判公开、裁判公正是诉讼民主的体现之一,不但能保障当事人合法权利,维护司法权威,也是保证通过诉讼解决纠纷有效性的途径。
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第二章克拉玛德雷的诉讼民主思想
第一节克氏时代的(19 世纪到 20 世纪)西方诉讼民主观
克拉玛德雷生活在 19 世纪末 20 世纪初,其诉讼民主思想产生于特定社会基础之上,形成于特定的时代背景,它打着时代的烙印,反映时代的特性。因此,研究该思想应该从其形成的时代背景开始。在欧洲18世纪末19世纪初“ 伟大的程序改革”运动确立了现代资本主义的民事诉讼程序。该程序变革打着“自由”、“平等”、“博爱” 的旗号进行,在法律领域,这种口号则体现为法学家对旧有法律制度的批判以及对激进变革的倡导。卡佩莱蒂在其作品中断言:“民事和商事司法机制,如果不再进行激进地、革命性地现代化和变革的话, 那么将不免破灭。”18法律层面的诉讼制度与政治意识形态层面的民主已由过去对立的状态到了不得不变的地步,法学家们明白了法律技术本身并不是法律存在的目的,法律最终是为其背后的政治和意识形态服务的,任何法律技术都不是中立的,其背后的社会背景、政治支撑引导着法律向某一个方向发展,而民事诉讼亦如此。事实上改革前夜通行于欧洲大陆的罗马教会诉讼程序并不乏“民主” 的成分——“当事人或者更确切地说当事人的律师,可以毫无限制地主导着诉讼地进行”,但这并未成为一项潮流式的运动和倡导,直到克拉玛德雷和卡佩莱蒂这一批具有先见认识的诉讼法学家代表振臂疾呼,让诉讼与意识形态的关系浮出水面。在《诉讼与民主主义》一书中,作者就写道法官执行着明确的政治职能,法官的判决偏向来源于他作为政治人的情感,他不是单纯的法律的执行者,某种程度上代表着他背后的阶级和政治利益。
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第二节克氏诉讼民主观的内容—以互动为关键词的诉讼程序
过去一直以来,欧陆国家中占主流地位的是形式主义程序观,主要体现就是前文所述的司法三段论:作为大前提的法律,“是完整、光滑而无缝的网,应是任何问题都可以从中得到解决的测量工具”22;法官只是一台检索上述法律的机器,他们在面对不同的案件事实时,也能从严密的既有法律中寻找到依据,并根据法律依据作出裁决。然而,这种以“成文法律万能论”为基础的观点,随着司法实践的深入、习惯法的出现以及成文法局限性的暴露,其有效性也受到了质疑。作者写道:“诉讼法是一张脆弱的模型,它试图描绘并控制社会现实,却经常被神会现实所扭曲”统治者试图将法律塑造出严密又没有漏洞的网,却常常被人钻了空子,而形式主义程序观将法官的角色定位只是负责检索和表达法律上,忽视了其本身能动性;且不说对文字本身的理解可能不一,在法律规范本身就有漏洞的情况下,这种过于限制法官能动性的做法,就可能造成司法不公或者更多纠纷,这是违背法律本意的。通读《诉讼与民主主义》一书,笔者认为全书的关键词是“互动”,而该词也是克氏诉讼民主主义思想内容的生动体现。在作者的思想观中,诉讼法包括裁判者与法律规范的互动(法官作出判决的过程,包括理性意见),裁判者与当事人之间的互动,裁判者与律师间的互动,整个诉讼程序都应当是流动的。
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第三章 诉讼与民主的关系.........18
第一节诉讼与民主相关概念辨析.........18
一、诉讼与程序.......18
二、程序、法律程序、诉讼程序——包含与被包含的关系.......19
三、诉讼民主与司法民主.........20
第二节 诉讼民主——民事诉讼的理念之一.....21
一、何为民事诉讼法理念.........21
二、国外民事诉讼法中的诉讼民主理念....22
第三节 诉讼民主主义和诉讼制度构建.........26
一、理念与制度构建的关系.....26
二、诉讼民主主义与民事诉讼法具体规则的关系.....26
第四章 诉讼民主对我国民事诉讼发展的意义.........29
第一节 司法改革背景下的司法民主.....29
第二节 诉讼民主对我国民事诉讼法发展的方向性意义.........29
第三节诉讼民主对我国民事诉讼具体制度构建的启示.........30
第四章 诉讼民主对我国民事诉讼发展的意义
第一节司法改革背景下的司法民主
讲话就保障司法民主提出了要求,即各级法院要积极探索扩大司法民主的有效途径,包括切实保障人民群众对司法工作的知情权、参与权、表达权、监督权,使每一项司法政策都要在符合司法发展自身规律的前提下源于民众,用于民众,另外要建立群众反馈机制,及时发现问题改正问题,增强人民对司法的信任感。这表明司法民主已成为司法改革之国家政策性的导向,也为以后立法和法律修改提供了方向。司法改革的要点之一是司法民主,而民事诉讼改革是整个司法改革的一个组成部分。正值民事诉讼法修改之际,为更好的贯彻新民诉的规则以及为以后民事诉讼法发展提供方向,领会最高院关于司法民主的思想很有必要。在我国,诉讼法作为程序法的一种,长期没有得到应有的重视,笔者认为应当树立程序本位的立法理念,民事诉讼应当有其独立的价值,这种价值包括程序价值和实质价值。所以,诉讼民主对于我国民事诉讼发展来说,首先就要确立诉讼法的独立价值,并承认民主不单单是个政治概念,其在司法改革中也具有指导意义,沿着民主的方向发展民事诉讼法,并指导民事诉讼法具体制度构建才是今后民事诉讼法应有的发展方向。
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结 语
从诉讼的角度去看,民主社会中司法体制下的人们应该采取怎样一种态度或行动?怎样的诉讼程序更符合民主的内涵,有助于民主社会的构建?在民主的状态下,诉讼参与人是怎样的角色和定位?法官如何获得符合民主理念的判断?《诉讼与民主主义》一书让我们得以在诉讼的角度中探索民主抑或在民主的视角下审视并反思诉讼程序。在三大诉讼法相继修改的今天,将反思述诸纸面,打破国内对克拉玛德雷诉讼民主思想研究为零的现状,引起诉讼法学者和研究者对民事诉讼思想和理念研究的注意以及对西方诉讼民主思想的吸纳和学习,有利于为我国诉讼法发展提供新的视野。有学者坦言,民事诉讼法理念是民事诉讼法的灵魂,其不仅决定着民事诉讼法制度和规则的具体内容,而且影响着民事诉讼法的原则和内在精神,总之,一个国家的民事诉讼法是什么样的,很大程度上取决于该国立法届和法学界所确立的民事诉讼理念。因此,要修改民事诉讼法,首先也要研究其基本理念。
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参考文献(略)