第一章 导 论
1.1问题的提出
自古以来，解除婚姻关系基本上是属于男子的权力。如在清律中就规定：“妇人义当从夫，夫可出妻，妻不得自绝于夫。若背弃其夫而逃走出外者杖一百，从夫嫁卖；因在逃而辄自改嫁者，绞。”[1]可见，在民国以定的民法草案中，正式规定：“有配偶的，不得重婚；夫妻不相和谐，两愿离婚的，得离婚”。[2]与封建时期的离婚制度相比，这条法律规定赋予了女性一定的离婚自主权。据统计，北洋政府时期大理院的离婚判例档案中，女性主动提出离婚的几乎占总数的一前的封建社会，女性在婚姻中处于完全被控制的地位。民国政府在1915年制半。民国初年是一个除旧迎新的变革时期，离婚问题作为社会的重点问题之一，更是得到了前所未有的重视。根据西方学者研究的结果，离婚是社会变迁最有代表性的指数，一国离婚率的高低，反映了社会变迁的迟速。北洋政府时期，中国社会由传统向现代急剧转型，当时的离婚制度必然具有过渡时期的特点——进步性与局限性并存，有关离婚制度的理论和实践，也为制定更加科学完善的现代离婚法律奠定了基础。目前，关于民国的婚姻制度和女性离婚权，学术界从不同角度进行研究，已经取得了许多有价值的研究成果。然而，由于北洋政府时期的婚姻法律具有鲜明的中国传统特色，离婚法规基本沿用了清朝时期的旧律，维护传统的封建伦理制度以及以父权和夫权为主导的宗族家长制度，所以，许多学者认为女性离婚权在这一时期“因袭多，变化少”。[3]这种认识使得很少有学者进行深入细致的研究。基于以上原因，我选择北洋政府时期的女性离婚权为研究对象，以大理院司法判例、解释例为中心展开研究。
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1.2 研究方法与研究取材
1．案例分析的方法。民国初年，国会频繁被解散，导致其无法正常行使立法权。大理院作为当时的最高司法机关，以颁布判例、解释例的方式兼行了一部分立法权，以此对当时的司法实践进行统一的指导。民国时期的法律家郭卫曾将1912- 1927年的解释例编为《大理院解释例全文 》，其中收录了民国元年到民国十六年的大理院全部解释例(惟缺漏统字第1888号)，由统字第1号至统字第2012号止。其中涉及离婚问题的解释例有15条。据不完全统计，从1912年到1927年，北洋政府大理院汇编的判例约计3900多件。研究北洋政府时期的女性离婚权，必然要对当时的离婚判例进行分析。
2．文献分析的方法。要想对历史现象和活动形成科学认知，离不开对现有文献的搜集、鉴别、整理。大理院编辑的法律解释文件、解释例要旨汇览、判例要旨汇览以及当时人们所编辑的解释例、判例汇编等，作为历史遗留下来的文献，是获取信息的重要来源，能够为进一步分析提供基础资料和信息。
3．比较研究的方法。北洋政府时期的离婚法律制度“以‘现行刑律之民事有效部分’为成文法之依据，以大理院判例解释例为其不成文法之依据”，[4]而判例、解释例又很大程度的受到《大清民律草案》的影响。所以将《现行刑律》民事有效部分、《大清民律草案》以及大理院判解中的离婚制度进行比较论述，可以对北洋政府时期女性离婚权的变迁形成清晰的认识。
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第二章 北洋政府时期女性离婚权的民事法源
2.1 《现行律民事有效部分》
北洋政府建立之初，由于政治环境混乱，加上立法程序和立法技术上的难题，统一的民法典一时间无法颁行。1912年3月，袁世凯在北京就任中华民国临时大总统后，公布《临时大总统宣告暂行援用前清法律及暂行新刑律》令，文云：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守，此令。”[11]但该法令中并没有明确指出援用的前清民事法令是《大清现行刑律》中的民事部分，还是《大清民律草案》。考虑到民事法律受传统的社会观念和习惯的影响比较大，即使是在社会大变革的情况下对其进行近代化改革，也无法一挥而就，国民政府参议院在1912年（民国元年）4月3日做出如下议决：“……惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用。嗣后凡关于民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”该决议以“未宣布”为由，否决了司法部对于援用《大清民律草案》的呈请。其后，大理院在三年上字第三0四号判决中以判例的方式重申：“前清现行律关于民事各件，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外，仍应认为继续有效。至前清《现行律》虽名为《现行刑律》，而除刑事部分外，关于民商事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”[12]参议院议决中提到的 “前清现行律”即光绪三十四年（1908年）沈家本主持修订的《大清现行刑律》，于宣统二年（1910年）四月正式颁行。《大清现行刑律》是一部过渡性的刑法典，在体系上已经开始区分刑事和民事，将原来《大清律例》中纯粹属于民事部分的条款，包括《服制图》、《服制》各例、《户役》、《田宅》、《婚姻》、《犯奸》、《斗殴》、《钱债》另行分出，不再科刑。所谓“前清现行律中规定各条”，就是指这些“不再科刑”的民事条款，此外还并入了原《户部则例》中的《户口》、《田赋》部分。司法部将以上两部分合编为一体，称为《现行律民事有效部分》，该法在北洋政府时期一直被作为主要的民事基本法加以沿用，是当时民事司法实践中最基本的审判依据。
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2.2 民事习惯
尽管出于权宜之计，《现行律民事有效部分》在北洋政府时期作为民事基本法被援用，然而该法内容残缺不全，价值取向上偏向于维护封建伦理秩序，显然不能适应北洋政府时期的社会生活。为解决过渡时期法律规范不够完善的问题，在司法实践中大量适用民事习惯，这是符合当时的社会需要的。正如《直隶高等审判厅判牍集要》第二册前言中所说：“若民事则无论为实体法、为程序法，概属阙如。……司法官吏所恃以亭疑而决事者，茫茫乎无所准据。唯是参酌判例，权衡习惯，折衷条理，以期合乎法外之意。”[13]自古以来，我国就存在将民事习惯作为法律依据的传统，因此，北洋政府时期的司法者能够迅速的把民事习惯运用于司法实践之中。传统的法律观念对于私权的保护不够重视，国家制定法主要针对的是刑事案件，而婚姻、继承、借贷、田宅等民事纠纷，主要依靠社会本身具有的调控机制解决。在这种环境下，民事习惯在调整社会关系中起到了巨大的作用。同时，民事习惯产生于人们的日常生活中，不但易于被大众接受，而且与制定法相比更有利于社会的稳定和社会经济的发展。正因为如此，民国二年，大理院在上字第六四号判例中宣布：“判断民事案件，应先依法律所规定，法律无明文者依习惯法，无习惯法者，依条理。”其后，民国四年，大理院在上字一二二号判例中规定：“法律无明文者，从习惯；无习惯者，从条理。” 这两个判例明确了在民事审判活动中，如果法律没有明文规定，可以援用习惯裁判民事案件，从而确立了习惯的民事法源地位。此外，大理院二年上字三号判例对习惯的适用作了限制性的规定：“凡习惯法成立之要件有四：（一）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素，即于一定时期内就同一事项，反复为同一行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益。”由于第四项成立要件是一个极具弹性的规定，在具体的民事裁判中，习惯是否具有效力，往往取决于法官的“自由裁量权”。
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第三章 北洋政府时期女性离婚权的判例解读.......12
3.1 大理院判决对女性离婚权的保障 ....12
3.1.1 女性可主张离婚的理由扩大 .........12
3.1.2 限制男方的离婚权 .......17
3.1.3 赋予女性离婚损害赔偿请求权 ......19
3.2 大理院判决对女性离婚权的限制 ....19
第四章 北洋政府时期女性离婚权的发展轨迹.......22
4.1 北洋政府时期的离婚新气象 .......22
4.2 北洋政府时期女性离婚权发展的原因 ........25
4.2.1 资本主义的发展使家族对女性婚姻的控制力减弱 ....25
4.2.2 离婚观念的变革为女性离婚权的发展奠定了舆论基础 .......25
4.2.3 女子教育的解禁增强了女性的谋生能力 .......26
4.2.4 经济上的独立为女性离婚权的发展提供了经济保障 ......27
4.2.5 法律的近代化为女性离婚权的发展提供了法律依据 ......29
4.3 北洋政府时期女性离婚权发展的特征 ........30
4.3.1 离婚制度的变革严重不平衡 ....30
4.3.2 女性离婚权取得的过程反复曲折 ........30
第五章 结论.........33
第四章 北洋政府时期女性离婚权的发展轨迹
4.1 北洋政府时期的离婚新气象
北洋政府时期，随着封建家族制度的没落，近代资本主义的发展，法制的进步与完善，社会上的离婚观念发生了重大变革，女性的社会地位有所提升，人们不再将离婚视为不可饶恕的罪过，使得当时的离婚事件总体呈上升趋势。同时，教育的发展，提高了人们素质和法律维权意识，越来越多的人倾向于通过法律手段实现离婚。根据天津地方法院的记录，1926 年、1927 年、1928 年天津离婚案件共 92 件，离婚理由以逼妇为娼最多，约占总数的 30%，其次为虐待，共 21 件，近占总数的 23%。据上海社会局统计， 1928 年 8 月到 12 月，上海市的离婚案件中，因“意见不合”导致离婚的有 247 件，约占 66.8%，因“对方有不道德婚姻行为”离婚的有 43 件，近占 11.6%，因“虐待”或者“侮辱”离婚的有 31 件，占 8.4%，因“旧式婚姻”离婚的有 14 件，占 3.8%，“经济压迫”13 件，“疾病”5 件，“不明”9 件，其他 8 件。这里的“意见不合”主要是指夫妻双方因在学识、思想上的差距导致的不合，“意见不合”在离婚原因中占据的比例如此之高，主要是因为在当时的城市中，尤其是一些新文化者聚集的中心城市，一度出现离婚思潮，这种离婚往往并不是理性思考的结果，而是一场群体性的运动。370 起离婚案件中，男方主动提起的有 56 件，占总数的 15.1%，女方主动提起的有 87 件，占总数的 23.5%，离婚的主动者女性要多于男性，这种现象表明以往在婚姻解除上处于绝对弱势一方的女性开始对自己的婚姻拥有了决定权；双方协议离婚的 227 件，占总数的 61.4%，可见协议离婚是大部分夫妻首选的离婚方式。
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结论
北洋政府时期，职业妇女队伍不断壮大，女性就业取得了显著发展，为女性离婚权的发展提供了经济基础。然而，但是，由于政治、经济发展水平的限制，教育发展状况的限制，女性有能力、有机会就业的只是很少的一部分，更多的女性尤其是农村的平民女性没有收入，依然面临离婚后无法自立的困境。虽然当时的法律规定，夫妻离异后，男方应当支付女方生活费和离婚损害赔偿，但只有女性因虐待提出离婚时才可以能获得，而且该法律规定并没有得到统一的实施，更缺乏有效的强制执行措施，女方想要在离婚后获得生活费可谓难上加难。种种原因都导致女性在离婚问题上望而却步。可见，虽然当时的法律赋予了女性一定的离婚权，越来越多的女性也逐渐意识到可以运用法律武器来捍卫自己的离婚权，但是真正从中受益的女性并不多。缺乏经济保障导致绝大多数的女性难以获得真正意义上的离婚权，处于有权却无法行使的尴尬境地。北洋政府时期，民法领域沿用《现行律民事有效部分》作为基本法，这部法律仍然以维护传统礼法为宗旨，极力限制女性的离婚权。然而，近代以来，男女平等的思想、西方的法律理念等在中国迅速传播发展，大理院在对离婚案件进行裁判时，不得不尽力平衡中国传统法律与西方传入法律之间的关系，通过引进和吸收近代西方婚姻法中的新概念来表达先进的法律理念，进而推动了女性离婚权的发展。但是，值得注意的是，从众多大理院离婚裁判中可以看出，大理院更加倾向于维护中国的法律传统，依然具有相当的保守性，由此可以得知，大理院并非女性离婚权发展的积极主动推进者，其行为主要还是迫于当时的社会压力不得已而为之，意在顺应当时的社会潮流和趋势，间接推动了女性离婚权的发展。
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参考文献（略）