第一章 网络游戏直播的保护现状
一、网络游戏直播的概述
网络游戏直播是对网络游戏进行公开表演的“非交互式”传播模式，它与电影、话剧等“交互式”传播模式不同，网络游戏直播中的观众不能任意选择观看时间，只能被动地接受直播的时间与内容安排。在直播中，直播对游戏进行操作，同时加入了自己的个性化创意，一般是游戏解说、背景音乐、表情包等内容，并且主播会与观众进行即时互动，观众会以“弹幕”形式表达自己的次想法。
网络游戏直播通常由直播平台组织，也可以是个人发起，其目的因人而异，通常是以营利为目的，也有玩家只是单纯为了“炫技”得到夸赞来获得成就感。主播获得收益的数额主要根据平台后方统计的流量数、点击率、订阅率、播放完成率。不少观众会在直播中给游戏主播“点赞”、“刷礼物”“红包”，并且会购买直播平台广告推送的游戏道具、生活用品，这些都是直播平台和主播的收益来源。
在实践中，对网络游戏直播的保护存在困境。在 2003 年，电子竞技就被列为我国正式开展的 99 个运动之一①，体育赛事也被认为应当受著作权保护。然而，随着一系列网络游戏直播侵权案件的出现，法院的判决没有承认网络游戏直播受著作权保护，这与对同样是正式运动的体育赛事保护相悖。我国《著作权法》没有对网络游戏的性质进行明确的规定，这已经不能满足实践的需要。
在理论上，不同的学者有不同的看法。有学者认为，应当对网络游戏中的各个要素，如画面、剧本、角色形象等进行“拆分保护”，也有学者认为应当把网络游戏作为一个整体进行保护。在玩家是否对游戏的操作享有著作权的问题上，学界也有分歧。韩国某公司认为，网络游戏在投入市场后，其经济利益已经得到实现，不能再从直播中“分红”②。笔者认为，应当将游戏按照“自由度”进行分类，通过判断玩家“智力成果”的贡献率来确定玩家及直播对游戏的著作权。
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二、司法实践中的保护现状
总体而言，我国关于游戏方面以及直播方面的立法相对空缺，就目前而言，相关案件所引起争议的处理依据大多是参照反不正当竞争法和地方出台的条例，缺少统一的规制，在这个“全民手游”和“人人都可以当主播”的时代，显然缺少说服力。
（一）网络游戏中的著作权
我国首个涉及网络游戏直播的案例是“上海耀宇公司诉广州斗鱼公司侵权案”。在本案中，上海耀宇公司向完美公司购买了对“刀塔 2”亚洲邀请赛的独家转播权，然而，广州斗鱼公司未经耀宇公司授权而擅自对其进行了同步转播，因此耀宇公司以斗鱼公司侵犯了其著作权为由将其告上法庭。法院认为：我国著作权法保护的对象是在文学、科学、艺术领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性， 故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。
2016 年，在“奇迹 MU”案中，原告硕星公司主张被告维动公司侵犯了其著作权，主张角色扮演游戏《奇迹 MU》构成著作权法上的“作品”，法院最终支持了原告的主张。法院认为只有满足游戏画面伴有有音或无音，可通过设备等进行复制，才可能被认为是“作品”。根据我国的《著作权法实施条例》所阐述的“类电影作品”，它的突出表现形式也是在于必须是像影视作品一样连续的活动画面。比较而言，网络游戏的也具有影视作品一样的连续的画面，实质是以游戏用户的不同操作而产生的不同选择①，进而产生不同形态的场景和内容，它的场景和画面是随着游戏用户的不同操作进行的。从某种意义上讲，像电影、电视剧一样，网络游戏也是对各种不同的文学艺术元素，如人物、人物动作、人物语言、音乐、场景、情景加以整合，并以此为创作方法，加之双向互动，其表现手法和电影大相径同，因此可以把游戏的整体画面当成著作权法上的“类电影作品”加以保护，这是对新事物的创造性保护。
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第二章 网络游戏中的著作权侵权研究
一、网络游戏画面是否是受著作权法保护
网络游戏产业呈现出生态圈联动的趋势，而司法实践并不能有效解决新类型的网络游戏侵权案件。针对较为复杂的、新类型的游戏著作权侵权案件，学界引起强烈关注。
（一）单个“拆分保护原则”下的游戏元素构成作品
在司法实践中，对于网络游戏中的著作权属性问题，通常要看原告的诉讼请求，
如果原告主张被告侵犯了其对游戏整体著作权，则法院需要以著作权法上的“作品”为构成要件来审查该游戏；如果原告主张部分权利，则法院可使用“拆分保护原则”，对其中各个要素进行审查，判断是否符合著作权法上的“美术作品”、“文学作品”构成要件。
具体而言，拆分保护是把网络游戏分别拆分为多个部分，分别进行保护。游戏静态的内容一般可以分为计算机软件和游戏的资源元素库两部分。首先，计算机软件是被保护的，它是由专业计算机技能人士通过一系列的编码来实现的数列。其次，游戏过程中动态临时呈现的内容主要是游戏资源库中固有的内容，通常是游戏开发商利用各种素材片段组成的资源库，它包括上文提到的音频视频、文字、角色形象、场景转换等，除了将游戏资源库作为一个整体进行保护以外，这些素材通常可以对应著作权上的音乐、美术、图形、甚至电影作品等分类加以保护。
在此基础上，可以对游戏的各个要素内容进行审查，无论是想要使得游戏中的背景音乐、插曲、动画、音频视频构成“音乐作品”或者是“以类似摄制电影的方法创作的作品”，还是想要使得游戏规则、剧情走向构成“文学作品”，都必须符合相应的构成要件，最重要的是要具有鲜明的独创性，以及有形形式复制等；如果原告主张自己的游戏画面、游戏场景、人物角色形象等构成“美术作品”，则需要审查作者是否在游戏的这些要素中体现了个性化、创造性的审美价值，体现出了一定的艺术美感，具有艺术价值；若原告主张自己游戏剧本、游戏规则、人物语言、人物设定等构成著作权法上的“文字作品”，则必须满足符合“文字作品”的构成要件，要求这些元素中体现的是作者的独特的构思，巧妙的设计，其中必须有着作者的强大的思维逻辑能力和思维建构能力，需要体现作者个性化的编排。我国的音乐版权制度已经相对比较完善，当游戏要素以“文字作品”加以保护，可以参考小说作品、剧本等已经较为成熟的保护制度。
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二、游戏玩家对游戏的操作不受著作权保护
关乎游戏用户对游戏的操作是否受著作权保护的问题，在学界有较大争议，笔者认为认为游戏玩家对游戏的操作不受著作权保护。
近几年，以《英雄联盟》对抗赛为代表的竞技赛事直播如火如荼，广受瞩目，也同时出现了一大批职业的游戏竞技选手，他们的游戏操作引人入胜，经常让人瞠目结舌，大赞精彩，这样的游戏操作难道不能受著作权的保护吗？如是观点实则片面，游戏用户的著作权问题需要分情况讨论。在学术界，大部分学者认为游戏用户对游戏的操作不能受著作权的保护。这需要具体从玩家行为的外在独创性和主观创作意图分析，并且不同的游戏种类对应的受保护程度也是不同的。
（一）判断玩家行为的“独创性”存在困境
我国著作权法明确规定，作品要受到著作权法的保护，必须具有“独创性”，对于独创性一般分为“独” 与“创”两个方面加以分析①。从知识产权保护的初衷出发，仅仅是体力劳动是不能受著作权法保护的，与之对应受著作权法保护的作品必须具有独创性，即作品之中融入了作者的智力成果。
首先，“独”的认定存在一定的难度。游戏的操作通常是独自完成，但是很有可能有模仿的成分存在。很多用户乐于去观看“大神”直播，看到兴奋之时便跃跃欲试，或者看一些教程和攻略，来学习、模仿别人的操作技巧。就拿火爆的“吃鸡游戏”《刺激战场》和《绝地求生》而言，屏幕中的操作键可以自定义设置摆放的位置，以便于左右手的控制，在“扔雷”、“换枪与瞄准之间的转换”上，都有不同的技巧以便快速操作最后助力拿到第一名。甚至在淘宝上还有“吃鸡神器”、“吃鸡教程”等热卖。这都说明，游戏用户在不经意间吸收他人的操作方法，通过不断的模仿和学习来熟练自己的技巧。因此在“独”的方面，比较难以进行认定。
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一、直播画面构成“视听作品”....................................15
（一）直播画面受著作权法保护..................................... 15
（二）直播画面的作品类型.......................15
第四章 侵权责任和监管建议................................... 19
一、网络游戏直播侵权责任分析.....................................19
（一）组织或提供网络游戏直播、录播、转播.............................................. 19
（二）网络游戏直播平台著作权侵权行为与不正当竞争行为竞合.............. 20
第四章 侵权责任和监管建议
一、网络游戏直播侵权责任分析
反不正当竞争法一般条款是指，一方不能违反商业道德和商业信誉，通过未经授权的违法行为来瓜分另一方的利益，使另一方的利益受损的不道德。在相关的诉讼当中，凡是原告主张被告违反了反不正当竞争法第一条规定的，法院都应该进一步进行调查、核实。
确定是否违背了商业道德，可参考以下几点：违背做人原则，经营不诚信；违背了行业内长久以来的行业习惯和行业规则；违反了公平竞争原则，损害对手的合法利益；违背自愿交易、自愿消费原则，对消费者进行强买钱买等行为。这些行为都损害他人的合法权益，扰乱市场竞争秩序，不利于社会主义核心价值观的构建，也不利于社会经济的稳定、繁荣发展。
（一）组织或提供网络游戏直播、录播、转播
在近两年，网络游戏的火爆和直播的大热有目共睹，直播平台方也推出各种政策，广泛吸引有高超技能的玩家入驻平台。但是由于法律的滞后性 ，也出现了许多侵权案件。
直播游戏画面未经许可授权侵犯了具体哪项权利呢？《著作权法》具体规定了十七项权利，包括复制权、信息网络传播权、发行权在内。未经授权许可而播放他人享有著作权的游戏内容侵害了原著作权人的兜底条款“其它权利”。“广播权”和“信息网络传播权”都要求观众可以选择时间、地点进行再次、多次地观赏原内容，而网络游戏直播尚且不具有该项功能。所以，在实务中，我们只能把它归入“应当由著作权人享有的其他权利”之中。那么对于直播游戏画面的侵权，也只能以“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”来调整，笔者期待会出台相关法规对网络游戏直播侵权这一类型侵权进行单独的权利属性说明。
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结论
我国目前正处于社会转型的关键时期，互联网技术不断发展，5G 时代即将到来，网络游戏直播作为一个新生事物，在发展进化过程中必然有许多挑战。目前国内对于网络游戏直播问题的法律规定相对空缺，案例虽不很多，但是数量增长快，相关研究成果也越来越多。争议的焦点仍然相对集中于网络游戏画面的性质、网络游戏主播的著作权、游戏玩家是否对游戏操作有著作权、合理使用等这些个问题。从权利主体来看，游戏玩家用户对游戏的操作无著作权。
从游戏玩家行为的外在独创性分析，在“独”和“创”两方面的认定都有较大的难度。虽然游戏的操作通常是游戏玩家独自完成，但是很有可能有模仿的成分存在。且在自由度中等的游戏中，游戏是按照一定编码预先设定好的程序，游戏开发商留给游戏玩家自我发挥的空间比较小。相反，游戏玩家兼主播有独创性的智力成果，超越游戏开发者的游戏设计思想，应当成为游戏直播画面的著作权人，受著作权法保护。从著作权保护属性来看，网络游戏属于“视听作品”，又叫“类电”作品。以“拆分保护原则”将游戏的各个要素分别进行保护，也可以整体保护。
从“合理使用”抗辩与侵权责任来看，借鉴美国《版权法》提出的“四要素法”，要综合使用作品的性质和目的等要件加以分析。做以解释，想要构成合理使用分，使用的目的必须是为个人学习，而不是营利；引用比例应当适当，不能是全部或者主要内容；对作品潜在市场或价值不能有消极的影响，即不能损害原作品的经济利益。对网络游戏直播行为进行分析，主播不能满足“合理使用”要件，换言之，无论是直播平台还是直播个人，不得未经游戏开发商的在先授权而擅自对游戏进行直播、转播、录播。
参考文献（略）