一、商标反向混淆的概念与特点
（一）商标反向混淆的涵义
商标反向混淆的概念来源于美国，霍姆斯大法官首次提出了这一论断，他认为，既然被告可能搭原告的“便车”，那么同样的损害情形也可能以相反的形式出现，即“认为原告的商品来源于被告”，此时的损害更加间接和隐蔽。①其后，商标反向混淆这一问题在美国司法实践中不断显现。
李明德教授在《兰哈姆法》的语境下对商标反向混淆作了这样一个简单而又明确的定义，“消费者将在先商标所有人提供的商品或者服务，错误地当成了在后商标所有人的商品或服务。”②在我国的商标注册制环境下，“在先商标所有人”则指的是商标注册时间点在先且获得商标专用权的人或企业，“在后商标所有人”则仍是指商标使用时间点相对在后但未获得相关商标专用权的人或企业。简单的说，商标反向混淆就是指由于侵权人在后诉争商标的使用，使得消费者等相关公众误认为权利人标志所标识的商品来源于侵权人。
以著名的“新百伦”③案件为例，该案的引证商标（在先合法商标）为周乐伦所有的“百伦”“新百伦”，诉争商标（在后使用商标）为 New balance 公司的“新百伦”。周乐伦与 New balance 公司同时在国内市场使用“新百伦”商标用于鞋类、服饰的经营，New balance 公司属于国际性知名公司，经济实力、宣传公关、产品质量等都远优于周乐伦名下的公司，其大范围的将 New balance 的谐音“新百伦”用作商标使用，使得消费者在看到周乐伦的产品时也会与 New balance 公司产生联系，认为周乐伦的产品来源于 New balance 公司的授权或认为周乐伦仿冒了 New balance 公司的商标与产品，企图“搭便车”。然而，法律事实却与消费者的观点正相反，经过庭审，周乐伦合法拥有案涉商标，是案涉商标的专用权人，New balance 公司虽使得案涉商标更加知名，但在后使用他人已合法注册的商标，构成当然侵权，即 New balance 公司构成了商标反向混淆侵权。包括我国最早的商标反向混淆案件“蓝色风暴案”，④消费者也是误认为蓝野公司在啤酒饮料等产品上仿冒了百事公司的标志，而事实则是蓝野公司具有案涉商标的合法权利，百事公司构成反向混淆系侵权人。
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（二）商标反向混淆的特点
从另一个角度看，阐述商标反向混淆的特点也正是在分析其有无规制的必要性。无论是从学界观点还是国际司法实践，并非所有学者或国家都认同商标反向混淆的存在，例如商标反向混淆根本未被《欧共体商标条例》纳入规定之内。在欧洲学者看来，“对商标侵权责任起决定作用的是混淆的事实 ，而非混淆的方向。”
我国大部分学者均持有必要规定商标反向混淆的看法。在我国法律已对传统正向混淆有所规定的情况下，通过与正向混淆相比较讨论商标反向混淆的特点，正是在说明规定商标反向混淆的实际意义，反向混淆相比较正向混淆在损害上的特殊性亦正是其应当被法律规制的必要之处。
笔者通过分析相关案件，寻找案件的共性，总结以下三大特点：
1.在后使用人可能在事实上剥夺商标权人商标
在正向混淆中，在后的侵权人所在意的是商标上所承载的商誉，意图搭乘在先商标所有人的“便车”，利用在先商标所有人的所做的一系列努力来达到自己投机获利的目的。也就是说侵权人需要案涉商标始终与商标专用权人保持联系才能够达成自己侵权的目的。
而在商标反向混淆中，这一需要恰巧是相反的。在先商标并不为消费者所熟识，其上没有过多的经济利益，在后使用人之所以使用与在先商标相同或近似的标志，原因可能在于，在先商标极其符合在后使用人的产品、服务或营销理念，在该商标之外难以再找出另一个在外观、含义等方面都能够与其相媲美，并与自己的产品或服务相契合的标志。③例如国外知名商标“New balance”的音译即是“新百伦”。在后使用人往往可能经济实力较强，一旦发现合适于自己产品的标志，便会在自己的产品上大规模使用，进行狂轰乱炸式的宣传，其一系列宣传行为可能是刻意为之，也可能仅是作出了与自身实力向匹配的广告效果，但无论如何，都会在相关的消费群体中产生影响。在淹没式的广告中，案涉商标的识别功能逐渐褪去，消费者的心理认知也随之变化，会逐渐将案涉商标与在后使用人的商品联系在一起，并最终认为该商标属于在后使用人。④此时，也就出现了“大鱼吃小鱼”的现象，实力较强或者知名度上占优势的在后使用人可以完全忽视商标注册环节，在事实上将他人的商标据为己有。
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二、我国商标反向混淆侵权的司法现状与问题
（一）我国商标反向混淆适用的司法概况
笔者通过中国裁判文书网，以“商标”+“反向混淆”进行检索，共计检索到 98 份裁判文书。在立法尚未明确规定商标反向混淆的情况下，从中分析，当事人对反向混淆侵权的态度，法院如何应对符合反向混淆侵权模式的案件，以及不同法官对商标反向混淆侵权认定、损害赔偿的看法，并总结我国当前商标反向混淆适用的现状。
1.当事人主张反向混淆侵权情况
通过对裁判文书网的检索，从当事人是否明确提起商标反向混淆的诉求或抗辩出发，笔者发现在 98 件商标反向混淆侵权的案件中，有近 62 份判决中的当事人明确提出了商标反向混淆。62 份案件的当事人中，部分明确提出对方构成商标反向混淆侵权，要求法院予以认定并赔偿。例如在“张红等与北京盛宏灯饰欣怡经营部之诉”③中，张红等人在一审中明确提出被告构成商标反向混淆侵权，而一审未予回应与解释，仍以正向混淆认定。张红等人在上诉中再次提出商标反向混淆侵权，认为被告的行为导致其商标来源指向功能丧失，一审未回应其反向混淆诉求是错误认定案件事实。在商标行政确权案件中，国家知识产权局也提出了“可能导致反向混淆”的理由，在上诉中认为一审忽略了在后诉争商标若得以获得专用权会导致反向混淆的事实。①少部分当事人面对原告的起诉，亦一针见血的提出了抗辩，认为我国根本没有商标反向混淆的法律规定，法院认定商标反向混淆侵权或当事人提起商标反向混淆侵权之诉均无法可依。例如在“双汇与商评委商标行政确权之诉”②中，双汇公司在上诉中提出，“一审认为双汇公司的商标若投入使用会使消费者误认为在先引证商标是双汇公司的产品，导致商标反向混淆”这一认定没有事实和法律依据，我国《商标法》根本未规定商标反向混淆。
故而，从当事人的角度出发，即从相关公众的角度出发，我国商标运行的实践中已经开始出现商标反向混淆的事实，但我国却并无此相关规定或任何司法解释。
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（二）问题之一：侵权构成要件缺失
作为成文法国家，我国法院的每一例案件审判都应当严格遵循现有的法律规范，任何违背现有规范而进行的扩大化的，类推的裁判，都有可能造成同类案件的不同当事人受到不同的，甚至不公正的待遇。然而法律的发展具有一定的滞后性，始终无法包含社会生活的每一角落，我国《商标法》《商标法实施条例》等均未对商标反向混淆作出规定。在我国法律环境下，到底如何定义商标反向混淆，商标反向混淆侵权认定时所要考虑因素与正向混淆到底有何不同等，这些都还处于无法可依的阶段。由于商标反向混淆侵权认定的构成要件缺失，使得各地各级法院的做法大相径庭，例如在上文中已经阐述，部分法院虽已在法律没有明确规定的情况下承认商标反向混淆侵权，但所依据法条却不相同，有的法院将其纳入到第三十条的范围内，有的认为反向混淆实质是商标的淡化，而更多的法院是将其归入第五十七条。《商标法》第五十七条将符合商标双重近似，容易导致混淆等情况定义为侵犯商标专用权的行为，立法本意在于规制传统的正向混淆，虽然在一定程度上也可以涵盖对反向混淆的侵权认定，但由于没有反向混淆的明确规定，只能继续以正向混淆作出侵权认定，而反向混淆却有自己的损害特殊性，在以正向混淆认定的情况下，下一步的救济将难以适应反向混淆侵权所带来的危害。在“西安卫尔康安与西安饮食公司之诉”①中，陕西省高级人民法院明确解释了商标反向混淆，但仍以第五十七条作为裁判依据，在损害赔偿的认定中，未采用侵权所得等计算方法，而是直接酌定案情，给予法定赔偿。不同法院在作出侵权认定时所考虑的因素不统一，裁判依据不规范，同案不同判，对当事人维护自己的权利产生了重要的影响，无论判决结果如何，另一方当事人都会认为法院未依法裁判，而继续上诉或再审，浪费了司法资源，也使得司法公信力下降。
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三、商标反向混淆的国外实践——以美国为例...............................19
（一）侵权认定.................................19
（二）赔偿救济.....................................21
（三）启示与借鉴................................23
四、关于我国商标反向混淆侵权认定及赔偿救济的建议........................24
（一）明确商标反向混淆侵权的构成要件.............................24
（二）以商标许可费的合理倍数计算赔偿额......................29
结语...........................35
四、关于我国商标反向混淆侵权认定及赔偿救济的建议
（一）明确商标反向混淆侵权的构成要件
1.在后使用人构成商标性使用
根据《商标法》（2019 年修订）第四十八条的规定而分析，是否构成商标性使用的关键在于标志是否发挥了识别功能。在“中邻公司与爱上电视公司之诉”①中，二审北京知识产权法院认为，标记必须是在商业活动中以标识商品或服务来源为目的，且确实发挥了令消费者区分商品的识别功能才能够称为商标性使用。“在商业中使用”和“发挥识别功能”是构成商标性使用的两个要件，前者为前提，后者为核心。
之所以讨论商标性使用的定义是因为在商标反向混淆诉讼中许多当事人都提出了非商标性使用的抗辩。笔者通过寻找我国商标反向混淆案件中的共性，发现反向混淆案件中商标的以下特性：
（1）多为描述性词汇有一定暗示性
与正向混淆中的知名商标不同，在商标反向混淆侵权中，案涉商标极少为臆造词汇，绝大部分都具有自己的本身含义，有一定暗示性，第二含义不突出。例如最早的“蓝色风暴”，其本身含义指蓝色调的暴风天气，而由于百事产品的装潢多为蓝色，故而被百事公司选中在广告宣传中大规模使用。在“兰勇与盘古氏公司之诉”②中，原告认为盘古氏公司对案涉商标“盘古”的一系列使用切断了自己与商标的联系，而“盘古”也具有很强的本身含义即指神话人物。在上文提及的“中邻公司与爱上电视公司之诉”中，在后商标“一首歌一座城”与在先商标“一城一歌”也同样都具有很强的固有含义究其原因，商标反向混淆侵权所涉及的商标往往因为其所具有的暗示性文义或固有含义而与公共领域的界限不明显，在后使用人在使用时仅考虑案涉商标的本身文义合适于自己的产品，而对是否会构成商标性使用，是否会侵害他人在先权利没有仔细考量，或根本予未予检索。
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结语
《商标法》在商标反向混淆侵权认定及赔偿标准上的缺失，导致我国各地各级法院对该类案件认定不统一或不得不回避当事人的诉求。法院审判结果差距较大，改判率高，错误的适用第六十三条作为赔偿标准使得在后使用人未得到公正的判决，在先商标所有人反而通过司法获取了不当利益。全国统一的商标反向混淆侵权构成要件及赔偿计算方法亟待建立。
笔者在分析总结了我国司法实践中存在的问题与可取之处后，再通过借鉴美国商标反向混淆侵权的审判经验，提出了一系列关于构建我国商标反向混淆侵权认定要件与损害赔偿标准的建议，但这些要件与标准仍然可能会因为个案的特殊性而变的难以代入。因此，对于商标反向混淆到底应确立哪些侵权要件，损害赔偿标准到底应如何具化，还需要继续在实践中探索。
笔者期待今后国家可以颁布统一的商标反向混淆法律、司法解释，实现商标混淆的“正反分流”，令法院有法可依，并作出合法合理合适的赔偿裁判，既切实保护在先商标专用权人的注册商标权益，也不损害在后使用人的合法劳动与投资。
参考文献（略）