第一章 基本案情与主要争议
1.1 基本案情
案例一：监狱管教李某截留购买物品钱财案
李某是某监狱管教警察，因为工作性质的关系，许多服刑人员家属找李某寻求帮助，帮助内容是通过李某给服刑人员提高物质生活条件，所以李某在 2004 年至 2005 年间，被委托为服刑犯提供改善生活物质的帮助，从中截留 5000 余元人民币。尽管多次提供服务，但是没有协商过价钱。李某就利用帮人办事，别人不好意思要余额的心理，截留购买改善生活物品的余额。委托人对此是沉默不问，没有主动提出让李某归还。一方面是因为李某的职位，一方面也知道这种行为已经违背了监狱的管理规定。直至案发后，剩余钱才物归原主。
案例二：看守所警察闻某截留律师费案
闻某是某看守所警察，大家对他的评价是为人热情，开朗，人缘好，人脉广。因此，闻某在 2004 年到 2005 年受被监管人的家属委托为服刑人员介绍好的律师。并分次将律师费 2000 至 5000 元不等数额人民币现金交由闻某。其中也没有和闻某约定介绍费相关事宜。闻某收取后，自己帮着找律师的同时，截留了 20000 元人民币。
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1.2 争议焦点
焦点一：当事人是否使受害人陷入错误认识，处分财产，从而构成诈骗罪 对两人的行为是否涉嫌诈骗罪，存在两种观点，一部分学者认为两人都有一个共同点。3都利用了受害者的心里弱势，使受害者在钱多钱少的问题上陷入了错误认识，符合诈骗罪的行为特征。另一部分人认为没有诈骗的虚构事实，闻某和李某都确确实实做了委托的事情，不成立诈骗。4其次家属也没有处分财产的行为，不符合诈骗罪的客观方面要求。两种观点主要争执的核心点是李某和闻某截留余额没有如实相告的行为是否属于虚构事实，从而让家属陷入错误认识。本文也将针对争议焦点，在文章中，分析清楚虚构事实，陷入错误认识和处分财产的认定问题。
对两人行为的定性，还有一种重要观点，这部分专家认为两人均不构成犯罪，仅仅是一种违背诚实信用原则的民事欺诈行为。因为两人是受他人委托，收取钱财为委托人购买消费品，或者介绍聘请律师，是一种民事上的委托关系，其私下占有部分差额的行为，实质上是在双方未约定报酬，且委托人对花费数额不知情这一“信息不对称”情况下的一种民事欺诈行为，属于民法上的不当得利，不构成犯罪。解决这个问题的关键是对民法上的欺诈和刑法上诈骗罪进行分析区分，究竟两者之间有什么区别？案例中的当事人的行为到底是诈骗还是欺诈？
焦点二：当事人是否利用职权便利，为他人谋取利益，从而构成受贿罪 学者专家在对这两个案例进行讨论过程中，提出观点认为两人的行为涉嫌受贿罪。1原因是两人利用职务上的便利，为服刑罪犯和罪犯家属谋取非法利益，并在收取其钱财后留下部分作为报酬，相对人予以默认，其行为符合构成受贿罪的。也有一部分学者认为，他们不构成受贿罪，没有利用职权便利，也没有谋取非法利益。2理由是李某和闻某的行为都是本职工作，没有任何违反规定的行为，其次家属也没有行贿的故意，所以不构成受贿罪。从根本上讲，两种观点主要争执点就是闻某和李某的行为是否利用了职权，并为他人谋取了非法利益。所以本文解决这个争议的途径就是着重探讨什么样的行为属于利用职权便利和为他人谋取利益。
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第二章 如何理解诈骗罪中的欺诈行为
2.1 虚构事实的认定
只要一提到诈骗罪，大众最先反应出来的想法是骗人，从诈骗罪的名字上也可以看出这个罪名一定有欺骗行为，否则就不可能构成刑法上的诈骗罪了。行为人在实行诈骗行为时，主要通过隐瞒真相和虚构事实两种手段骗取受害人的信任。其中隐瞒真相是虚构事实的一部分。1学术界对隐瞒真相和虚构事实是诈骗罪的核心构成要件已经完全达成统一，没有争议。当代对于诈骗罪中欺诈行为的争议主要集中在物品价值判断，虚构事实的时间界定以及欺骗行为的程度上。类似买古董走眼，买到一个赝品这种价值错误判断究竟是谁的责任，学术界一直争论不休，一部分专家认为卖家虚假宣传的行为就是诈骗罪中的虚构事实，所以卖家最低程度也应该构成民法上的欺诈。另一部分学者认为如果将市场上自由宣传和自由买卖的行为界定为犯罪，打击面太大，不利于社会经济的发展。我更同意后者的观点，因为古董和艺术品之类的东西本身是具有投资价值，从经济学角度来讲，投资风险是投资人必须承受的代价。其次，就一般货品来说，高于实际价值购买也是常常发生的，这是公司品牌多方位营销的结果，而不能全面定性为犯罪行为;犯罪行为人虚构事实是否只局限于过去也引发了学术界的讨论，我是赞成虚构事实是没有时间限制的，对过去事实的虚构是利用受害人信息盲点，对未来事实虚构是利用受害人贪念，因为承诺提供受害人未来上市的高价股权也是虚构事实的一种表现，所以虚构事实不应该有时间限制；有一部分学者认为诈骗罪中的虚构事实的程度应该较高，另一部分学者认为普通群众的智商、学历、知识盲点不同，无法确定正确的程度标准，所以不应该考虑程度问题。笔者认为在确定受害人确实因为虚构事实处分财产后，应该对虚构事实的性质进行区分，最起码应该分出行为人的行为是民法上欺诈还是刑法上的诈骗，以免造成加重处罚的后果。民法上的欺诈和刑法上的诈骗的区分会在下文详细分析。
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2.2 陷入错误认识的认定
受害人在主观上，被动的产生错误认识的这一环节在诈骗罪中的作用是十分重要的，直接影响成立诈骗罪与否。换一句话说，如果受害人主动自愿处分自己的财产，并不是基于错误认识，那么诈骗罪行为流程中断，就不能构成刑法上的诈骗罪。2在这个环节中，行为特点较为特殊，是具有互动性的，被动配合性的，和主观自愿性的。受害人的主观心理是自己做出的客观判断，但是其实这个客观判断的基础是虚假的，实质上是被动配合性质的。但是在受害人心理上是自愿的，平和的，可以接受的，没有盗窃，抢劫等罪的被暴力感受和被剥夺的感受。受害人的错误认识程度是值得深入探讨的，大概分为是分为三种程度，完全受骗，半相信半怀疑，完全不相信。完全相信和安全不相信都能非常直接的导向出有无处分财产的行为，从而判断出是否成立诈骗罪。一半怀疑一半相信的心理能否成立诈骗罪在学术界是有不同观点的。一部分学者认为当受害人面对犯罪行为人的欺骗行为时，已经在主观上有质疑和不相信的心理成分了，但仍然继续是基于投机的心理，自愿处分财产后导致财产损失的行为是不值得保护的，应该让这部分受害人自食恶果。另一部分学者认为无论受害人的错误程度时什么样的，只要受害人基于欺骗行为做出了处分财产的行为，就完成了诈骗罪的行为结构，完全符合诈骗罪的特征。我国张明楷和周光权教授都认为受害人处分财产的行为已经说明受害人主观上已经是被骗的错误意识了，按照因果关系来讲，处分财产的错误认识一定来源于犯罪行为人的欺骗行为。在司法实际中，更多的是关注被骗的金额大小，受害人的主观错误程度不是作为是否构成诈骗罪的标准。笔者更赞成后者的观点，以第一种观点来说，意识到自己可能受骗后，仍然进行处分财产的行为是不值得刑法保护的，原因是法律只保护行为人能力以外的事，行为能力人是有注意义务的。但是却没能尽到一个完全责任能力人该有的社会责任，是在为社会法律工作添负担。这种观点是有漏洞的，首先，从受害人的角度来讲，对一个完全责任能力人的要求过高，在大额诈骗案种，常见的诈骗类型是文物古董类，美术雕塑艺术类，金融类，就笔者列举的几大类中，如果都能完全识破骗局，就相当于专家级别的人才。但是国家培养一个专家往往需要几十年，就当今社会的受教育程度来说是不可能达到的。其次，按照结果来讲，无论受害人的主观上的心理状态是单纯的被诱导，还是有利益驱使，结果往往都是损失大量金钱，从结果上来看，已经破坏了国家良好的经济秩序，按照不值得刑罚处罚的观点来说，就是对欺骗行为的放纵，受害人自己判断不明与我无关的心理，是对社会价值观的反向引导。因此，从因果关系的角度看，没有欺骗行为，就没有错误认识，二者之间是具有直接因果关系的。
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3.1 利用职权便利的认定 ..................................... 11
3.2 为他人谋取利益认定 ................................. 13
3.3 李某与闻某行为性质不同 ............................... 14
第四章 侵占罪拒不返还他人财物分析 ................................... 17
4.1 代为保管的认定 ..................................... 19
4.2 拒不返还的认定 ................................... 19
4.3 李某的行为属于拒不返还 ........................... 22
第四章 侵占罪拒不返还他人财物分析
4.1 代为保管的认定
认定拒不返还行为之前，应该分析财物是如何到达行为人手里的，也就是财物占有的问题。区分侵占罪和其他财产性犯罪的关键就是行为人占有财物的方式和途径，如果是没有经过财物的主人同意，或者以威胁方式抢来财物，就构成盗窃或者抢劫罪。侵占罪中，占有财物的方式有三种，笔者着重探讨与案例最有关系的，以代为保管的途径占有他人财物。换一句话说，在我国对侵占罪规定的法律法规条文中，不是侵犯所有的财物都能构成侵占罪，只有刑法条文中明确规定的特定性质财物才能构成侵占罪，也就是常说的犯罪对象。侵占罪与其他财产性犯罪最大区别就是侵占罪不用转移占有，因为犯罪行为人在实施犯罪时就已经处于占有财物的状态了，所以对侵占罪基本涵义的理解应该建立在占有和控制状态下的，对此，学术界是有不同声音的，第一种观点认为侵占罪中，犯罪行为人对财物的实质状态就是占有，换一句话说，侵占罪中的代为保管可以同义替换为占有，这种观点认为这里的占有内容范围是大于民法上的占有的，不只是物理上的占有，在其他人观念意识上，是理所应当的，拥有所有权的占有。第二种观点认为侵占罪中的代为保管等同于持有，持有拥有两层具体涵义，第一层内涵是持有没有权力外观，在其他人的印象里，犯罪行为人的身份就是持有者，而不是所有者，第二层内涵是此时的持有没有将财物据为己有的主观意思。笔者更赞成第二种观点的持有说，因为第一种观点支持的占有的涵义没有和据为己有中的占有区分开来，意义趋同。其次，如果按照第一种观点理解的话，保管协议承诺的开始，犯罪行为人产生了非法占为己有的意图，这种情况显然是不符合大部分案例实际。第二种观点提出的持有说更加合理恰当，刑法分则中的原文规定是“将代为保管的财物据为己有”，从语法结构中来看，代为保管是起到修饰作用的定语地位，只是事实上的控制，不是所有权的拥有。按照这个逻辑来讲，埋葬物和遗忘物也可以成为代为保管的对象。但是从立法角度来讲，侵占罪的三个犯罪对象之间的关系是平等的，不是包容的关系。埋葬物，遗失物在没有他人代为保管的情况下，他们本身就直接成为侵占罪的犯罪对象。
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结语
通过上文分析，李某和闻某的行为性质是不同的。闻某截留余额的行为只是民法上的欺诈，不构成受贿罪，诈骗罪，以及侵占罪。服刑人员家属委托闻某聘请律师只是私人委托的合法行为，闻某监狱管教的职权不能对法院的判决产生实质影响，也就是说闻某帮助聘请律师的行为与本身职权没有多大关系，他没有利用职权便利，也没有为他人谋取非法利益。所以闻某不构成受贿罪；就委托内容来说，闻某确确实实为服刑人员聘请了律师，闻某的行为表明他没有虚构事实。
闻某对家属的欺骗行为是对数额的谎报，家属对闻某截留余额的情况是不知情的。民事欺诈区分于诈骗罪的显著特征就是民事欺诈以实质产品，事实服务为依托。闻某是的行为是欺诈行为产生的不当得利，不构成诈骗罪；在服刑人员家属的意识中，在聘请律师后，与闻某的委托关系已经终止，对闻某截留余额一无所知，委托关系的终止就意味着代为保管关系的终止，因此闻某的行为不属于拒不返还。李某的行为构成受贿罪。李某利用自己是监狱管教，自由出入牢房的便利条件，为服刑人员购买和提供监狱违禁物品，谋取了非法利益，5000 余元符合受贿罪的立案标准，因此李某构成受贿罪；家属委托李某购买物品是代为保管关系的开始，李某购买结束后将余额返还给家属是代为保管关系的结束。服刑人员家属知道李某购买物品后，会有余额的，对李某主动返还余额是有期待的。李某完全将余额私有化是完全符合拒不返还的行为表现的，如果家属起诉李某，李某是构成侵占罪的和受贿罪的想象竞合，从重处罚。
在司法实际中，公务人员截留公民私人财产的现象也频频发生。希望本文能对司法实际有借鉴作用，司法人员能够清晰准确地对行为性质进行认定。
参考文献（略）