第一章 绪论
1.1 研究的背景、目的和意义
作为一项综合性产业，旅游业与相关产业有着很高的关联度，拉动社会经济发展的作用非常突出，是第三产业的重要组成部分。同时，其作为发展最快的新兴产业之一享有“朝阳产业”的美誉。改革开放 40 年来，随着中国经济社会的不断发展，我国旅游业发展从无到有、从弱到强，直至今日我国已经是世界最大的旅游目的地和客源国之一。根据国家文化和旅游部统计，2018 年，我国国内旅游人数 55.39 亿人次，入出境旅游总人数 2.91 亿人次，旅游总收入为 5.97万亿元，对 GDP 的综合贡献率达到了 11.04%。1旅游活动从形式上主要分为自助游和跟团游两种，本文主要研究跟团游中的包价旅游。在包价旅游活动中，旅游者事先同旅行社签订包价旅游合同，并将旅游费用通过预付的方式付给旅行社，旅行社根据包价旅游合同的约定来为旅游者安排旅游活动中的食宿、交通、游览、娱乐、购物等服务。而旅行社往往无法单独实现这些旅游服务，需要以合同的形式委托酒店、景区、商场等组织或个人来为旅游者实际提供相应的旅游服务，从而履行包价旅游合同约定。包价旅游活动中存在众多的主体且相互之间法律关系复杂，实现旅游目的涉及较多环节且区域跨度大，因此，在遇到责任事故时经常会出现责任主体相互推诿责任的现象，时常会使旅游者的合法权益受损。
最高法于 2010 年颁布的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷若干规定》）提出了旅游辅助服务者的概念，即指提供具体旅游服务的第三人。2013 年颁布的《旅游法》则第一次使用了履行辅助人的概念。债务人之履行辅助人制度是大陆法系国家和地区普遍规定的一项制度，而《旅游法》作为特别法首次使用了履行辅助人的概念，一方面，说明我国旅游经济发展迅速，旅游主体之间关系错综复杂，现行旅游法法律体系需进一步完善以更好地调整日益增多的旅游纠纷；另一方面，也可以认为是国家对全面吸收和借鉴大陆法系履行辅助人制度的积极探索，将来有可能将履行辅助人制度规定在其他特别法乃至民法典中，进一步保护弱势群体利益。
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1.2 研究思路和方法
本文在包价旅游合同这一典型旅游合同的视角下，通过对我国《旅游法》规定的履行辅助人这一概念进行解读，将之与其他相关主体进行辨析，分析了其概念、分类及法律地位。再以此为基础，重点对包价旅游合同中履行辅助人的违约责任和侵权责任的承担进行了论证，同时，根据现行法律法规对包价旅游合同履行辅助人民事责任制度规定的不足，在参考其他国家和地区相关规定的基础上，结合我国实际情况，就我国包价旅游合同履行辅助人民事责任制度的进一步完善提出了几条建议。本文采取的研究方法主要有以下几种：
1.法解释学的研究方法。本文对《旅游法》所规定的履行辅助人这一概念进行了论证分析，并与传统大陆法系履行辅助人、《旅游纠纷若干规定》中的旅游辅助服务者等相关主体进行概念辨析，对其概念和范围进一步明确，进而对包价旅游合同履行辅助人的法律地位进行了分析论证；
2.文献分析的研究方法。对于本篇论文的写作，是建立在大量搜集和查阅文献资料的基础之上的，通过对国内外关于包价旅游合同、履行辅助人等制度研究的基础上，对照当前我国关于包价旅游合同中履行辅助人的民事责任制度所存在的不足之处，为自身提出的相关建议提供理论支撑；
3.归纳比较分析的研究方法。通过对国内外关于包价旅游合同履行辅助人及其民事责任研究之分析比较，吸收并借鉴其有益成果或经验，为完善我国包价旅游合同履行辅助人民事责任制度提供借鉴。
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第二章 我国包价旅游合同履行辅助人
2.1 包价旅游合同的概念
“旅游，是人们出于移民和就业任职以外的其他原因离开自己的长住地，前往异国他乡的旅行和逗留所引起的各种现象和关系的总和。”1旅游活动具有环节多、链条长、主体关系复杂的特点，旅游合同作为规范旅游活动主体权利义务的法律文件，各个国家和地区都对其做了相应的规定。布鲁塞尔《旅游契约国际公约》（以下简称《公约》）将旅游合同分为包价旅游合同与旅游代办合同，实践中，由旅行社进行组织的旅游活动多数都是包价旅游活动。《公约》规定，包价旅游合同是旅游经营者接受旅游者支付的总价款，以自身名义负责为旅游者提供包括交通、住宿等旅游综合服务的合同。2德国民法典在借鉴《公约》的基础上，对包价旅游合同作了相关法律规定。3我国台湾地区也对包价旅游合同颁布了相关法律规定。4这些规定对于调节合同关系，促进旅游业发展起到了积极作用。
我国《旅游法》在对以上包价旅游合同规定进行借鉴的基础上，对包价旅游合同进行了界定：“是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。”5可见，我国《旅游法》对包价旅游合同的定义同域外规定的核心内容是一致的，即包价旅游合同是由旅游者支付总费用，旅游经营者为旅游者提供相关旅游活动的全部服务的合同。同时，我国包价旅游合同具有以下特征：一是合同签订主体的特定性。不同于德国、台湾地区对旅游经营者未作限制，我国《旅游法》对包价旅游合同的定义中明确了旅游经营者是旅行社，并在第71 条规定由于履行辅助人原因导致违约的责任应该由组团社承担，这是由合同的相对性原则决定的，表明旅行社和旅游者是我国包价旅游合同的当事人。二是合同标的的综合性。包价旅游合同标的包含食、住、行、游、购、娱等各要素，是涵盖完成旅游活动所涉及到的各方面旅游服务的综合给付。三是合同签订人与实际履行人分离性。旅行社虽然是包价旅游合同的签订人，但包价旅游合同的履行往往需要旅行社委托履行辅助人进行，此时，旅行社不是包价旅游合同义务的实际履行者，合同签订人与合同义务实际履行人出现了分离。
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2.2 包价旅游合同履行辅助人界定
2.2.1 包价旅游合同履行辅助人的概念
履行辅助人概念源自大陆法系传统民法理论中的债务人之履行辅助人，我国《旅游法》首次规定了履行辅助人，是我国旅游立法上的一大进步。旅游活动的综合性决定了旅行社仅仅依靠自身无法提供一项完整旅游活动所涉及的全部旅游服务，现实中，旅行社为履行包价旅游合同义务，需要将相关旅游服务委托给饭店、景区、商场等包价旅游合同以外的第三人来履行，包价旅游合同履行辅助人的身份就是这样产生的。根据《旅游法》第 111 条第 6 款规定，包价旅游合同履行辅助人“是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人”，可见，包价旅游合同履行辅助人必须具有以下三方面条件：
2.2.1.1 需要与组团社签订合同
旅行社与旅游者签订包价旅游合同后，为履行合同义务，需要与履行辅助人签订合同，该合同以提供的具体旅游服务为标的，本文将此类合同称为旅游辅助合同。这样一来，旅行社、旅游者和履行辅助人三方主体之间便形成了两个合同关系：一个是当事人为旅行社与旅游者的包价旅游合同，另一个是当事人为旅行社与履行辅助人的旅游辅助服务合同。需要注意的是，旅游者与履行辅助人之间是不存在直接的合同关系的。根据合同相对性原则，包价旅游合同项下的权利和义务只能由旅行社与旅游者承担，旅游辅助合同项下的权利和义务只能由旅行社与履行辅助人承担。因此，当由于履行辅助人原因而导致旅游者利益受到损害时，应该由旅行社来承担包价旅游合同违约责任，在承担责任后可以依据旅游辅助合同向履行辅助人追偿。
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第三章 包价旅游合同履行辅助人的民事责任承担.............................15
3.1 包价旅游合同履行辅助人的违约责任.........................................15
3.1.1 违约责任...................................... 15
3.1.2 归责原则.......................................... 15
第四章 包价旅游合同履行辅助人民事责任制度的不足.................... 25
4.1 包价旅游合同性质不明确...............................................25
4.2 不应该对履行辅助人范围进行限缩..................................26
4.3 对于公共交通运营者侵权责任的规定不合理.............................27
第五章 完善包价旅游合同履行辅助人民事责任制度的建议............ 30
5.1 包价旅游合同有名化...................................................30
5.2 合理扩大包价旅游合同履行辅助人概念内涵及外延................................31
第四章 包价旅游合同履行辅助人民事责任制度的不足
4.1 包价旅游合同性质不明确
为了弥补在旅游合同方面的立法空白，我国《旅游法》虽然对旅游服务合同有专门规定，然而这部法律依然有许多不足之处。该法虽然对于包价旅游合同的权利义务进行了规定，但是大多是框架式、原则性的规定，可操作性不强，违反合同的法律后果的规定不清晰，对于合同当事人的指引性不强；而且该法中的法律责任集中在行政责任方面，对于民事责任的规定较少，当事人权利受损后无法寻找到有效的救济方式。如果合同当中一旦发生纠纷，便以强制性规定保护利益受损的当事人而惩罚另一方，用强制手段处理本该由双方依据合同约定处理的事项，而且对于旅游合同的性质没有一个清晰的界定，对于各方的民事责任规定不详。
为明确合同各方的民事权利义务，对包价旅游合同的法律规定进行重新调整，当务之急是要赋予旅游合同独立的法律地位，从而进一步明确包价旅游合同的性质。我国学术界对于包价旅游合同的法律性质有许多争议，总结起来分为两种学说，分别是：承揽合同说与委托合同说。承揽合同说认为，在包价旅游合同中，组团社可以被看作是承揽合同人，旅游者则可看作为定作人，旅游服务类似于承揽合同中“定作”的由运输、住宿等个别的给付内容组合成的合同标的物，具有整体给付性的重要特点。在该学说中，按照《合同法》第 262 条承揽人瑕疵担保责任的规定，组团社应当向旅游者承担包价旅游合同中的瑕疵履行责任。委托合同说认为，组团社与旅游者签订包价旅游合同之后，按照旅游者的委托，组团社为其办理住宿、代购景区门票等事项，对于旅游服务进行组合给付，根据《合同法》第 402 条规定，组团社与履行辅助人订立合同时，履行辅助人是知晓并认可组团社在为旅游者代办事务的，故而根据委托合同说，如果由于履行辅助人的原因而导致组团社对旅游者违约的，旅游者拥有介入权，可直接请求履行辅助人承担相应责任。由以上对比可以看到，不同学说中履行辅助人所承担的责任也不同，因此明确包价旅游合同的法律性质至关重要。
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第五章 完善包价旅游合同履行辅助人民事责任制度的建议
5.1 包价旅游合同有名化
旅游活动涉及环节较广，内容多样，并且通常都是在异地进行的，包价旅游合同所规定的组团社对于旅游者所负有的义务，旅行社一般需要依靠履行辅助人才能够得以完成，虽然履行辅助人并不是包价旅游合同的当事人，但是其在合同义务的履行当中地位至关重要，许多旅游纠纷的发生都与履行辅助人的不当履行密切相关。《旅游纠纷规定》和《旅游法》是我国解决旅游纠纷的主要法律依据，
《旅游纠纷规定》出台于我国旅游矛盾高发的社会背景之下，其中的规定具有应急性的特点，还具有很多的不足和漏洞，《旅游法》作为部门主导型的立法，行政管理的内容与特点较多，善于用行政手段解决有关于履行辅助人的相关问题，对于民事方面的规定不足。从本质上来讲，包价旅游合同一种民事合同，其是由平等主体间直接签订的，当包价旅游合同在履行当中发生纠纷时，应当采用解决民事纠纷的方式进行处理。笔者认为，行政处罚见效虽然更为迅速，但从长远来看，并不利于建立解决此类纠纷的长效机制。还是要健全完善民事主体当事人各方之间的民事权利义务关系，才能从根本上减少此类纠纷的发生，将包价旅游合同有名化，置于合同法体系的大框架之下，可以有效地弥补《旅游法》的不足，以民事责任强化来淡化旅游合同行政主导的色彩，对于更好地维护旅游者的合法权益具有积极意义。
参考文献（略）