第一章 北京城建集团诉也门政府案概述
第一节 案件事实
本案申请人北京城建集团是注册地位于中国的国有独资公司，被申请人是也门政府。也门政府为完善萨纳国际机场的基础设施，采取招标方式寻找最佳合作伙伴修建机场航站楼。最终，北京城建集团因价格优势胜出。2006 年 2 月 28 日，争端双方签订了标的额为 1.14 亿美元的建设工程合同。18双方约定也门气象局根据北京城建集团的施工进度分阶段支付相应工程款。但施工过程中，也门政府从未按施工进度拨款，直至工程主体结构基本完成时，工程款仍未结清，甚至将中国公司 3000 万美元的履约保函全部扣除。192009 年 7 月，也门政府强制干涉并拘留了北京城建集团的施工人员，阻止北京城建集团的员工进入工程建设地，致使航站楼项目工程未能如期建成。2009 年 7 月 22 日，也门气象局声称基于北京城建集团已不能完成施工项目，将解除合同。202014 年 11 月，北京城建集团经多次协商无果后，向 ICSID 仲裁中心申请仲裁。212017 年 3 月 15 日——16 日，仲裁庭在英国伦敦对本案管辖权进行审理，作出管辖权裁定。
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第二节 争议焦点
一、本案涉及的管辖权争议条款
北京城建集团依据《ICSID 公约》和《中华人民共和国政府和也门共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中-也 BIT》）将也门政府诉诸国际投资仲裁中心。也门政府一方提出管辖权异议，双方主要围绕《ICSID 公约》第 25 条以及中-也 BIT 中的 ICSID 管辖权条款展开辩论。也正是在这些条款上，仲裁庭几经论证析理，最终才得以对此案的管辖权作出裁定。
（一）《ICSID 公约》25 条
国际仲裁中心管辖权的规定主要集中于《ICSID 公约》第二章 25 条、26 条和 27 条22，本案中相关争议条款为第 25 条23。该条文规定表明，诉诸 ICSID 管辖需符合三个条件：一、争端的主体应是《ICSID 公约》缔约国和另一缔约国国民；二、争端的性质应是直接因投资而产生的法律争端；三、争端的提交需双方当事人以明示的方式表示同意。24这三个条件也被称为主体要件、客体要件和主观要件。25仲裁过程中，双方对该条款规定的三要件的解读产生分歧，仲裁庭也颇为劳神，具体分析将在后文详述。
（二）《中-也 BIT》中 ICSID 管辖权条款
《中-也 BIT》中涉及 ICSID 管辖权的规定主要是第一条定义条款、第三条投资待遇条款和第十条有关投资的争议解决条款。第十条是对双方关于投资争端解决的管辖、法律适用等方面的程序条款，第三条规定了投资者享有在东道国投资的国民待遇和最惠国待遇（MFN），事关申请人能否借 MFN 条款来扩充投资争端解决的途径——ICSID 仲裁。第一条是对具体的投资、投资者、收益和领土等基本名词的定义解释条款。第十条是争端得以诉诸 ICSID 的程序基础，第三条是诉诸 ICSID 管辖的扩充手段，第一条则作为仲裁庭具体裁决时法律适用的文本依据。
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第二章 北京城建集团是否为适格的外国投资者
第一节 仲裁庭认定国有企业主体适格标准的分析
一、 认定国有企业主体适格标准的理论之争
（一）Broches 标准
Broches标准是在ICSID设立后不久由Aron Broches先生提出，Broches先生是ICSID公约的发起人和缔约者。《ICSID 公约》序言中提到国际投资仲裁中心基于国际合作和经济发展的需要而设立，致力于解决私人国际投资者和国家之间的争端。31“私人国际投资者”显然不包括国家，但是否包含国有企业公约并未明确指出。对此，Broches 先生明确指出国有企业并不必然因为其所有权属性就丧失《ICSID 公约》中的“国民”资格，1972 年，Broches 先生提出“出于公约目的，混合所有制公司或者政府所有公司应该被视为另一缔约国的国民，除非该公司充当政府代理人或者行使基本政府职能”32。Broches 先生肯定了国有企业作为“私人投资者”的主体适格性，但同时也指出国有企业在具体的国际投资活动中存在不能寻求 ICSID 仲裁的可能，当国有企业充当政府代理人或者行使政府职能时，其就不再是“私人投资者”，而应被视为一国政府。
（二）国家行为归因标准
《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《草案》）于 2001 年在国际法委员会第五十三届会议上通过。《草案》规定了一国国家机关和一些个人、实体在何种情形下，其行为应归因于国家，由国家承担其不法行为的责任。第 4 条是对国家机关不法行为的规定，第 5 条和第 8 条33均指出国有企业在何种情形下的行为应归因于国家，第 5 条指出了两个要素——“行使政府权力”和“经该国法律授权”；第 8 条点出了“受国家指挥或控制”要素。该草案最初主要应用于国际公法层面，近年来随着国际商事仲裁和投资仲裁的发展，逐步进入国际私法和国际经济法领域。
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第二节 仲裁庭认定国有企业主体适格考量因素的分析
一、国有企业的双重属性及其区分要素
认定国有企业在国际投资中是一方政府代言人还是一国私营投资者归根结底是对该国有企业某一具体行为行政性和商业性的判断。国有企业作为企业中一种特殊存在，具有商业性，同时，特殊的国有结构赋予其一定的行政色彩。本部分从理论层面对中西方国有企业的类型进行对比分析，探讨国有企业不同属性及其区分要素，从而为下一小节的仲裁实践分析奠定理论基础。
国有企业是各个国家普遍存在的企业形式，但对于其定义国际社会尚未达成一致意见。不同国家国有企业的形式和职能定位是不一样的，法国、美国和意大利将国有企业分为两类——公益类（非竞争性）国有企业和商业类（竞争性）国有企业，前者由国家全部或绝对控股，承担弥补市场缺陷等特定的行政职能；后者由国家相对控股，具有极大的经营自主权，可同私营企业一样自由参与市场竞争。德国国有企业分为公法上和私法上的国有企业，从名字上就可以看出后者具有更高的经营自主性。43中国国有企业分类较细，且由于 2008 年《企业国有资产法》的出台，国有企业被“国家出资企业”概念所取代。具体包括四种形式——国有独资企业，国有独资公司，国有控股公司和国有参股公司。第一种形式不具有独立的法人资格，由政府完全控制，是一般行政结构的一部分；第二种具有独立的法人资格，全部由国家出资设立；第三种和第四种也具有独立的法人资格，其股份由国家部分持有；其中国有控股公司中国家持有的股份达到支配地位，而国有参股公司中国家只是作为普通的股东，并不具有支配地位。44整体来看，中国国有企业仍可以分为公益类和商业类，国有独资企业不具有独立的法人资格，属于纯公益类国有企业，后三类国有公司则属于商业类。与资本主义国家国有企业的双重属性泾渭分明不同，中国商业类国有企业中国家参与投资的程度不同，全部控股、绝对控股到一般参股，公益性（行政性）和商业性可能同时集于一身，呈现多样化。
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第一节 仲裁庭认定合格投资解释方法的分析................................21
一、主观解释方法与客观解释方法....................................21
二、实践中仲裁庭认定合格投资的解释方法................................21
第四章 本案的启示..........................................32
第一节 对 ICSID 仲裁中心的启示.................................. 32
一、统一认定标准...............................32
二、规范解释路径.......................................34
第四章 本案的启示
第一节 对 ICSID 仲裁中心的启示
通过以上相关案例的分析，可以发现仲裁庭在对管辖权认定时存在裁决不一，主要表现在以下几个方面：首先，从裁决结果来看，仲裁庭都认可了投资者管辖权的主张，存在倾向于保护投资者利益之嫌。实践中提请 ICSID 仲裁的多为投资者，管辖权的认可在一定程度上有损东道国主权；其次，从裁决依据来看，仲裁庭在具体应用 Broches 标准和 Salini 标准时的考量因素存在差异。Broches 标准的应用主要在于对投资者行为的审查，仲裁庭倾向于以行为性质为认定要素，CSOB 案中明显体现这一特征。笔者认为仲裁庭在该案中过度依赖行为性质，而忽略了行为目的和控制要素，将 CSOB 认定为一般的投资者有失偏颇。Salini 标准的分歧在于仲裁庭对各个要素认同度不同，四要素、五要素以及三要素这些差异实质在于对各个要素的理解或者表述不同。前者是事实认定标准存在分歧，后者是对标准的解释表达不同。这些差异都会影响仲裁庭今后对同类问题的认定，而且降低仲裁效率；再次，从法律适用来看，仲裁庭对相关条款的解释在不同案件中存在不同程度的扩张。在审查某种投资形式是否落入双方 BIT 和《ICSID 公约》保护范围时，仲裁庭多数以国际投资条约的目的和宗旨是保护投资为条约解释标准61，使得天平向投资者一方倾斜，损害东道国的合法权益；最后，从裁决说理来看，仲裁庭存在同一问题不同处理的现象。例如，北京城建集团案和??kale?irketi?n?aat 案中同为工程合同未按期履行完毕，但仲裁庭在对 Salini 标准的遵循程度上就出现了四要素和三要素的差异。基于以上问题的分析，仲裁中心在完善管辖权认定时应着力提高裁决一致性，具体可从以下几个方面进行。
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结语
参考文献（略）