第一章 从热点案件看模糊型刑民交叉
第一节 刑民交叉的基本理论
一、刑民交叉的概念
从字面意思上看，刑民交叉是指一个案件既涉及追究当事人刑事责任又涉及追究其民事责任，又被称为“刑民交织”“刑民交错”“刑民互涉”，这一宏观的笼统定义在学术界没有太大争议。但要对刑民交叉作出一个准确的概念界定，在理论上存在多种学说，第一种观点是按照案件的法律关系来确定刑民交叉的内涵，认为刑民交叉是既有刑事法律关系，也有民事法律关系，同时二者彼此是“交叉、牵连、影响的关系”①。第二种观点是按照案件的法律事实来确定，认为刑事法律关系和民事法律关系的交叉只是外在表现，它的内在实质“应为刑民法律事实之交叉”②。宋英辉教授对这两种观点进行了点评，认为以法律关系来确立是否是刑民交叉不合理，实体法律关系只有在案件经过诉讼程序得到最终实体判决方可确定，但是要对案件是否属于刑民交叉进行确定需在接到案件之始，这时并没有实体法律关系，存在的仅为诉讼法律关系。③笔者看来，法律事实与法律关系之间是引起与被引起的关系，前者是产生、变更和消灭后者的基础，或曰表象。虽然处于诉讼中的实体法律关系尚存不定，须法院进行终局裁判才能确定，但法律事实发生之时，当事人之间的刑事或民事法律关系就已经处在成型待判定的状态。换言之，法律事实是法律关系的基础，法律事实决定了法律关系的内容。所以两种观点虽然表述各异，但实际都指向同一类案件群体，表象概念也好，实质概念也好，不同的概念下并不会造成刑民交叉案件的范围不同。杨兴培教授便在结合前两种学说的基础上，提出第三种观点，刑民交叉的内涵是实务中基于事实要素相关而产生的刑民法律关系彼此交叉，“彼此竞合甚至水乳融合的案件”①。这一概念同前两种观点的指向范围也是一致的，但相对更加精准，指出了造成刑民交叉的事实和法律关系的构成状态，笔者称其为广义的刑民交叉。
己的需要进行取舍。例如宋英辉教授便介绍了一种观点，认为从研究实效性的角度看，刑民交叉案件需要被限定在“基于同一法律事实而产生刑事诉讼与民事诉讼竞合的案件”②。笔者称之为狭义的刑民交叉，笔者接下来选取和进行研究的热点案件均属于狭义的刑民交叉案件。本文所探讨的监督机制实际就是监督刑民交叉案件的办理机关正确选择刑民程序的机制，因此根据研究的需要，刑民交叉仍然采用广义概念，但侧重于选取符合狭义刑民交叉概念额案例并论证，这也是首先要阐明的一点。
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第二节 热点案件介绍
笔者在近两年来发生的众多案件中，选取了三个引发广泛讨论的模糊型刑民交叉案件，为本文的深入开展提供有力的论据，以下为案件的案情介绍。
一、谭秦东涉嫌损害商品声誉案
2018 年 4 月，谭秦东涉嫌损害商品声誉罪一案（以下称“谭秦东案”）经过网络传播，受到社会公众的广泛关注，并最终推动案件得到公安司法机关的迅速处理，本案也因其引发全民讨论热潮成为 2018 年度最为热门的案件之一。
案件要追溯到 2017 年末，居住在广州的一名医师谭秦东，通过使用“美篇”移动客户端撰写了一篇短文，名为《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》（作者笔误，“鸿毛”实指鸿茅药酒）。作者在短文中称，“鸿毛药酒”投放的大量广告吹嘘过头，实际是为畅销“夸大疗效”，甚至会误导患者，例如身负高血压、糖尿病等病症的老年人，根本不能饮酒，即使是所谓药酒也有害而无利。文章传播后，大约仅有两千余点击量，沉没在诸多网文中。然而数日后，谭秦东却在家乡受到来自内蒙古凉城县警方的传唤和拘留，并迅速被带至凉城县看守所，这里正是鸿茅药酒公司的所在之地。鸿茅的报案理由是，谭秦东的文章是对“鸿茅药酒”名誉的恶意诽谤，将具备正规合格的国家许可药品污蔑为“毒药”，导致己方大量经济损失，其行为已犯罪。
2018 年 1 月 2 日，经过立案侦查的凉城警方将本案判定为事实清楚、证据充分的刑事案件，所涉罪名为损害商品声誉罪，并很快对谭秦东批准使用了刑事拘留措施。1月 25 日，凉城检方批准了警方关于逮捕谭秦东的申请，案件移送至检察院开展审查起诉工作。根据网上公开的凉城县人民检察院的部分法律文书的内容，本案在 2018 年 1月、3 月历经了两次退回补充侦查。
2018 年 4 月，案件在网络上爆出，凉城县公安和检察机关的侦查及审查起诉活动受到网友的广泛质疑，舆论持续发酵最终直至最高人民检察院和公安部关注和介入，最高检和公安部分别发声，将严格依法对当地检察院与公安机关对本案的处理活动进行指示、监督。②同年 4 月 17 日，内蒙古自治区人民检察院通过调查判断，本案所涉犯罪的事实不清、证据不足，并责成凉城县人民检察院再次将本案退回补充侦查，变更对谭秦东使用的强制措施。案件回到公安机关，经过补充侦查，当地警方于 5 月 17日依照刑事诉讼法规定，决定因本案属于不追究刑责的情形之一而撤销本案。
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第二章 现有监督机制的效用和局限
第一节 办案机关内部监督
一、监督方式
办案机关通过审批制度和行政管理对本机关人员的行为进行监督。公安和检察机关进行拘留、搜查、侦查实验、查封扣押特定财物、通缉等侦查活动，需要经办案机关负责人批准方能实施，公安机关采取技术侦查的审批更为严格，需要市一级以上公安机关负责人批准。行政管理是在同一机关内部，机关掌握公务人员的一般人事工作，保障办案人员的待遇和资质，对办案人员进行考核，根据业务能力和表现进行奖惩晋升等。行政管理还包括在机关外部，同一行政体系下的上级机关可以对下级机关进行业务指导和命令。最高人民检察院和公安部对如何办理经济犯罪案件达成共识，在2017 年共同出台了此类案件的办理规定②，要求公安和检察机关要依法慎重甄别经济犯罪与普通民事经济纠纷，把握好二者的边界，统一执法度量衡，严禁有滥用职权、玩忽职守的乱象发生。内部办案监督一般是在下级提出请示或案件影响重大时，上级机关发现后进行调查介入，以监督下级机关的行为。
二、监督效用
内部监督的有效首先建立在常态化的基础上，对公民利益影响较大的侦查活动都有负责人审批进行把关，容易防止基层办案人员随意展开行动，违背侦查措施适用的比例原则。内部监督还依赖于行政化的特点，公安和检察机关内部都是行政管理体制，上级有权对下级发布命令，下级必须遵照执行，当上级发现下级存在办错案或办理过程中存在违法违纪现象和不当行为，可以及时发布命令进行纠正，此种监督也是对办案人员的约束力最大的方式。谭秦东案和滕广江案都是在上级检察机关的介入下，通过上令下从的内部监督体系，督促下级检察机关重新审视案件，正确作出不起诉决定和撤销批捕决定的。
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第二节 检察监督
一、监督方式
检察机关是我国专门的法律监督机关，也是刑事诉讼制度设计中确定的唯一监督主体，掌握着监督刑事诉讼全过程是否合法的重要权力。检察机关的监督权力较多，总结起来有立案监督、侦查程序监督、侦查结果监督三大类。具体到对刑民交叉案件的监督上，检察监督首先时对公安机关的立案准确与否实行监督，对于其中属于“插手民事纠纷”的案件，可以通知公安机关撤销案件，其中初步判断构成犯罪但公安拒不立案的，通知其立案。检察监督其次是对公安机关的侦查程序进行监督，对于重大、疑难、复杂的案件，在检察机关认为必要时，得以通过“提前介入”机制参与到侦查活动中，包括参与讨论、共同开展工作等。同时对公安提出的逮捕申请进行审查批捕，此时若证据尚不充分或嫌疑人恶性轻微不具有社会危险性，可以不批准逮捕，批准逮捕的，检察机关应当随时审查对其羁押是否仍有必要，便于及时解除羁押。检察监督最后是侦查结果监督，当公安机关侦查终结后，认为本案确属刑案无误的，由其移送检察机关审查起诉，检察机关进而审核案件事实和法律依据，倘若存在事实不清证据不足的情况，应当补充侦查，补充侦查后如果认定为民事侵权或债权债务纠纷或仍然不清，可以作出不起诉决定，相应便意味着否认了公安机关的侦查结论。
二、监督效用
检察机关作为专门的法律监督机关，长期从事刑事案件监督工作，在监督诉讼行为上具有一定程度的成效。有学者对检察机关侦查监督进行了实证研究发现，2004 年全国检察机关针对不立案监督的案件数量为 23441 件，全国检察机关监督撤案 2699 件。在侦查程序监督方面则呈现案件数量下降趋势，1995 年办理的侦查程序检察监督案件有 14243 件，到了 2005 年竟锐减至 7845 件。在侦查结果监督方面显示，检察机关对侦查结果的控制力度较大，控制手段也较有效。
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第一节 模糊型刑民交叉的自身特性 ..................................... 29
第二节 办案人员的理念原因 .................................. 30
第四章 强化针对性监督机制的思考 ........................................... 37
第一节 内部监督：构建以要案异地侦查为方向的监督机制 ................................ 37
第二节 检察监督：构建以有效介入为方向的监督机制 ........................................ 39
第四章 强化针对性监督机制的思考
第一节 内部监督：构建以要案异地侦查为方向的监督机制
陈瑞华教授在其专著《看得见的正义（第二版）》中讲述了这样一个案例：两名被告人因个人怨恨将某中级人民法院院长打伤，该案进入公诉程序，由该法院管辖并审判，被告人两次申请法院“整体回避”均被驳回。驳回给出的理由是按照法律规定，回避制度仅适用于司法人员个体，本案法院院长虽有利害关系但其本人并不参与审判，要求其他无所关联的法官回避没有法律依据。审判的结果是故意杀人罪（未遂）罪名成立，两名被告人分别获刑 15 年和 13 年。①陈瑞华教授认为，在当事人如此特殊的环境下，“怎么可能不考虑个人的一己得失，而专注于维护司法正义呢？”②同样，在模糊型刑民交叉案件中，谭秦东案中的公安检察机关，参与办理本地最大企业为一方当事人的名誉纠纷案件，案件的刑事民事责任尚不清晰，即将谭秦东千里抓捕归案进行立案侦查，其又如何确保自身能够维护公平正义呢？在我国现有的诉讼制度中，“管辖”与“回避”是几乎不相关的两个专门制度，“管辖”解决办案机关之间的权限划分以及同一体系机关的内部分工问题，同时兼具保证案件及时正确处理的功能，在刑事诉讼中分为立案管辖和审判管辖。“回避”则是为确保案件得到客观公正处理，消除当事人思想顾虑和外界怀疑，将存在利害关系或可能影响案件公正处理关系的人员排除在诉讼活动之外。但是，“管辖”和“回避”具有同样的价值内核，即是程序正义的表现，进而达到保证案件实体正义的目标。也正因为如此，我国的“管辖”和“回避”制度分别被刑事诉讼法编列在第二章和第三章，两项制度的关联性无可辩驳。
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结语
参考文献（略）