一、 代替考试罪之犯罪构成中的三个焦点问题
（一） 代替考试罪的主观方面是否包含间接故意
认识因素和意志因素是构成犯罪故意的两个要素。认识因素主要强调行为人明知其行为会发生危害社会的结果；意志因素是指行为人在明知的情况下仍然希望或者放任该结果的发生；根据意志因素的不同，故意又可分为直接和间接，前者是指行为人积极追求结果的发生，而后者则是对结果的产生持放任心态，即行为人不积极追求结果的发生，但也不刻意阻止结果的发生。理论界一致认为代替考试罪属于故意犯罪而非过失犯罪，即替考双方对代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试是明知而为的，但对于代替考试罪是仅指直接故意还是也包括间接故意在内，理论中则看法不一，例如，有学者主张代替考试罪的主观构成要件既包括直接故意也包括间接故意；而有的观点则不赞成代替考试罪的主观要件包含间接故意，认为该罪属于行为犯，在行为犯的场合，不存在行为人对自己的行为是肯定的而对自己行为所侵害的法益是否定的，也即在代替考试罪中，替考者与被替考者对替考行为是肯定的，同时对替考侵害考试秩序这一结果也是肯定的。
对此，我比较赞成后一种观点，认为代替考试罪的主观方面应仅包括直接故意，理由是：在代替考试罪中，替考者和被替考者都是积极追求考试结果发生的。对于考生而言，正是因为自身能力不足，但又想在国家考试中脱颖而出，获得社 会认可，所以才会找人替考，并且希望替考者能够帮其达到其所追求的考试结果， 如果考生不在意某场考试的结果，那他肯定就不会去寻求替考者为其考试；对替考者而言，往往关心的是其能否得到收益，而收益正是与考试结果直接挂钩的，考的好才能得到更好的收益，就算是碍于情面帮亲戚、朋友考试，既然冒着风险帮忙了，就帮人帮到底，往往也希望亲戚、朋友得到好的考试结果，所以无论是对替考者而言还是对被替考者而言，他们在主观上均明知行为会造成破坏考试秩序的危害后果，并且均对这一危害后果持积极追求的态度，而不存在间接故意中的对危害结果持放任的心态。另外，需要说明的是，虽然实际案例中替考者与被替考的考生之间常常会形成共同的犯罪故意，构成共同犯罪，但也存在被替考的考生不知晓自己被人代替考试的情况，例如父母没有与子女商量，就擅自作主寻找他人代替子女参加考试，此时子女作为被替考者对父母的这一行为并不知情，而只有代替他人考试者具备认识因素，这时就只能追求替考者的刑事责任。
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（二） 代替考试罪的犯罪客体
“犯罪客体即我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”。①这种社会关系可以理解为刑法所保护的法益，某一行为如果没有侵犯刑法所保护的法益，那么该行为就不属于犯罪行为，则就无法用刑法加以规制。对于替考罪而言，其所侵犯的法益到底是单一法益还是多种法益，理论界和司法实践中的看法不一。
1.理论界主张
大部分学者认为代替考试行为侵犯的法益不止一种，既侵犯了国家公平公正的考试秩序也侵犯了其他参与考试的考生的合法利益；与此相对，有些学者却主张本罪仅损害了国家考试秩序这一单一法益。持单一法益说的学者认为之所以不侵犯其他考生的合法利益是因为像机动车驾驶证这种通过性考试，对于每个人来说合格标准都是相同的，考生彼此之间通过考试的概率互不影响，只要达到该场考试的要求即可，因此考生之间不存在竞争，能否通过考试全靠个人能力，与别人是否找人替考无关，同时这类学者还主张考生的正当权益在一定程度上被国家考试秩序所包含，二者具有一定的重合性，不需要重复评价。
2.司法实践主张
在笔者检索的 300 件代替考试罪案例中，只有 68 份裁判文书中载明了“代替考试罪侵犯的客体”，在这 68 份判决书中，有 60 份主张本罪不仅无视了国家对考试组织的管理纪律，而且侵犯了他人公平参与考试的权利，例如，江苏省连云港市赣榆区人民法院在相关案件的判决书中指出：“被告人无视国家法律，代替他人参加法律规定的国家考试，其行为危害了国家对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利，构成代替考试罪，应依法追究其刑事责任。”①自贡市大安区人民法院在辩护人关于被告人行为只侵犯驾驶人考试秩序，不侵犯其他考生的权益和利益，且社会危害性不及高考、公务员考试等人才选拔性考试的辩护意见时指出：“在法律规定的国家考试中实施作弊，违反考试的公平、公正原则，对于其他考生的合法权益和国家考试制度造成严重侵害，机动车驾驶人考试作弊的危害性还及于道路交通安全隐患，必须依法予以惩治。”②只有 8 份判决书主张本罪侵犯的法益是国家考试管理制度或社会管理秩序这一单一法益。
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二、 对“代替考试罪”入罪门槛之解读
（一） “法律规定”中的“法律”如何界定
我国的法律分为广义和狭义。广义上的法律是所有规范性文件的统称，如宪法、法律（狭义）、法规、规章等；而狭义上的法律则专指全国人大及其常委会依照法定程序制定的规范性文件。而对于代替考试罪中的“法律”一词究竟应做广义理解符合立法本意还是做狭义理解符合立法本意，理论中学者对此有不同的观点：
有的学者认为此处的“法律”应仅限于全国人大及其常委会通过的法律和决定以及国务院制定的行政法规。①该学者将“法律”解释为狭义的同时又将国务院的行政法规纳入其中，虽做了部分广义理解但也仅限于国务院的行政法规规定的考试；有的学者认为这里的法律应做广义上的理解，即只要是在规范性文件规定的考试中发生替考行为的，都应该纳入该罪的处罚范围，其理由主要是基于我国目前并不存在专门由全国人大及其常委会制定的有关考试的法律规范的现状，如果将“法律”做狭义理解，就会缩小刑法对该类罪的打击面；②而有的学者则认为这里的法律不应当做宽泛的理解，应是专指狭义上的法律即全国人大及其常委会制定的法律中规定的考试类型，而不应当包括其他国家规定中涉及的考试。③北京师范大学刑事法律科学研究院王志祥教授持相同看法，他认为“法律规定的国家考试”是由法律明确规定的，同时由国家相关主管部门确定，再由其他相关部门分工合作、各司其职而组织实施的各种考试，其中的“法律”应当理解为狭义上的法律，对于“法律规定”不能扩大化理解，即不能认为还包括其他规范性文件中规定的考试类型，否则会扩大刑法的打击面，有违刑法的谦抑性，同时也不好把握这类犯罪的处罚范围。
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（二） 何为“国家考试”
《刑（九）》在二审稿中用“法律规定的国家考试”取代了“国家规定的考试”，在原有的“考试”之前加上了“国家”二字，表明只有在国家考试中替考的才有适用代替考试罪的空间，而在其他考试中替考的，不是不处罚，而是不能用此罪名予以评价，但可以用行政法规、规章中规定的行政处罚措施来惩治替考行为。作为考试大国，我国目前的各种考试多如牛毛，不可能将所有考试中发生的替考行为都归入刑法的适用范围，因此立法机关在最终稿中将“考试”限定为“国家考试”，意味着此类考试在范围和级别上不同于一般的考试，这一修改虽然大为缩小了代替考试罪的处罚范围，但何为“国家考试”？如何去界定？同样是认定代替考试罪与非罪的又一重要因素。对此，杨震委员建议必须要明确何为“国家考试”，这样才能确保刑法在适用该罪时具有可操作性；同时其指出国家考试应是指由国家组织的教育、人事、司法等考试活动。
在理论界对“国家考试”究竟如何界定，各位学者也都提出了自己的见解，例如张明楷教授认为：法律规定的国家考试不限于由国家统一组织的考试，地方或行业依法组织的考试，也当然属于国家考试的范畴。②典型的如地方公务员考试，是由地方各省市依照《公务员法》的规定自行组织实施的考试，虽然不是全国统一组织的考试，但依然属于国家考试的范围。也有学者提出：“国家”一词不能从地域上去限定，其更多的是强调考试的严肃性和正式性。北京市石景山区检察院检察官史琦也认为，不应仅从国家层面来把握这类考试，除了在全国范围内统一举行的大型考试外，还应包括各省依法组织的考试。③以上学者关于“国家考试”的观点基本趋于一致，都认为“国家考试”不应理解的过于狭隘。笔者对此持赞成态度，“国家考试”应从实质意义上去把握，强调其法律属性。
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三、 代替考试罪与其他犯罪的关系界定 .......................... 17（一） 代替考试罪与组织考试作弊罪 ................................... 17
（二） 代替考试罪与身份证件类犯罪 ................................... 21
（三） 代替考试罪与贿赂类犯罪 ................................... 23
三、 代替考试罪与其他犯罪的关系界定
（一） 代替考试罪与组织考试作弊罪
1.两罪的犯罪构成不尽相同
代替考试罪与组织考试作弊罪都是《刑（九）》新增的有关考试作弊类犯罪，代替考试罪是指“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金；”组织考试作弊罪是指“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这两个罪名在主观方面都是直接故意，侵犯的客体都是国家正常有序的考试秩序，二者的主要区别在于犯罪主体和犯罪客观方面不同。
从犯罪主体来看，虽然两罪都是一般主体，但前者的主体主要是替考双方即“枪手”和被替考考生。代替考试罪属于刑法中规定的典型的必要共同犯罪，需要有替考者和被替考者相互配合才能完成代替考试行为；而组织考试作弊罪的主体则是组织者，主要包括组织考试作弊的人或者组织，并且在组织考试作弊罪中，刑法着重惩治的是组织考试作弊的行为而不是考试作弊本身。
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结语
参考文献（略）