最惠国待遇条款与双边投资协定争端解决的法律适用研究--以韩国安城诉中国政府等案为视角

本文是一篇法律论文，笔者认为站在我国当前所处的政治经济环境，不应支持最惠国待遇条款适用于程序性事项，同时，笔者也提出在理论界完善我国签订的双边投资协定的建议。

第一章 案件介绍

一、韩国安城诉中国政府案
（一）案件事实及背景
2006 年 12 月 12 日，韩国安城住宅产业有限公司与江苏省射阳港口产业园区管委会（以下简称“管委会”）签订关于高尔夫球场及豪华附属设施开发的投资协议，并保证不在相关地区为其他企业颁发建造高尔夫球场的许可。项目分两期进行，用地共计 3000 亩（一二期工程各用地 1500 亩）。项目动工建设不久，我国房地产开发政策发生变化，江苏省射阳港口产业园区管委会表示不能按照投资协议约定的价格向申请人提供一期工程所需 300 亩土地，要求其公开竞买。一期工程竣工后，江苏省射阳港口产业园区管委会未及时提供二期用地。此外，射阳县政府并未制止一家中国企业在没有许可的情况下在附近地区建造高尔夫球场的行为。在球场无法盈利的情况下，韩国安城住宅产业有限公司于 2011 年 10月将项目以 120 万美元（约合 13 亿韩元）的低价将所有权转让给了一家中国企业。迫于无奈，韩国安城公司只能从中国把资金投入收回。把利息和预期利润扣除之外，韩国安城公司仅本钱就亏损了 1380 万美元（约合 150 亿韩元）。2014年 5 月 19 日，韩国安城住宅产业有限公司向中国政府送达仲裁意向通知（noticeof intent）。2014 年 10 月 7 日，韩国安城住宅产业有限公司以中国政府作为被申请人，向国际投资争端解决中心（简称“争端解决中心”）提起国际投资仲裁。所依据的是 2007 年中国与韩国签订的双边投资保护协定（简称“中韩 BIT”）。
2015 年 2 月，申请人韩国安城住宅产业有限公司指定澳大利亚国籍的Michael C. Pryles 为仲裁员，中国政府代理人指定的仲裁员为加拿大国籍的 J.Christopher Thomas，后于 2016 年 7 月替换为荷兰籍的 Albert Jan Van Den Berg。2016 年 9 月 2 日，国际投资争端解决中心指定美国籍的 Lucy Reed 为首席仲裁员。此案仲裁庭正式组建成立。
.....................

二、Maffezini 诉西班牙政府案
（一）案件事实及背景
1989 年 11 月 15 日，在西班牙的阿根廷海外投资者 Emilio AgustionMaffezini（简称：Maffezini）与西班牙加利西亚省负责招商引资的一家国有企业 the Sociedad Para Desarrollo Industral de Galicia(简称：SPDIG)依据西班牙相关法律在当地合作投资设立了一家以制造和销售化学产品的企业Emilio A. Maffezini S . A.(简称：EAMSA)。各方分别占 70%和 30%的股份。在设立过程中，西班牙政府及其加利西亚省因政策原因，向 EAMSA 提供了各种各样的补贴。但是，在 1991 年-1992 年，EAMSA 内部遇到一些财政上的困难，企业可能会面临破产的局面，经过企业多方努力，依然未能解决困难。于是，SPDIG 未经Maffezini允许擅自授权一名工作人员从Maffezini 开立的个人银行账户中支出 3000 万比塞塔（西班牙货币）到 EAMSA 的公共账户中。Maffezini 认为 SPDIG作为西班牙加利西亚省的国有企业，其过错应归责至西班牙政府。因此，西班牙政府应该对误导性建议、额外的环境评估费用及未经允许擅自挪用的 3000 万比塞塔承担相应的责任。于是，Maffezini 直接向争端解决中心提起了国际投资仲裁请求。其所依据的是：1991 年西班牙和阿根廷签订的 BIT 协定。
（二）争端双方的主张
西班牙政府对争端解决中心享有管辖权提出了质疑，根据西班牙和阿根廷政府签订的 BIT 协定第 10 条的规定：缔约国的投资者在与东道国政府发生争议时，应将争议诉诸东道国有管辖权的法院，假设该争议提交给相关法院后，经过 18个月后，仍然未对争议事件作出回应，则缔约国的投资者可以通过争端解决中心寻求救济。因此，西班牙政府认为 Maffezini 没有按照此规定用尽东道国救济——向当地有管辖权的法院申请救济。
.........................

第二章 法理分析

一、最惠国待遇条款概述
早期，最惠国待遇条款适用的领域特别单一，只在贸易领域被适用，及最优惠的“待遇”单单局限于两个缔约方之间建立友好关系的城市或者地区。直到1417 年，在英国与佛兰德斯签订一条商事条约，这是历史上第一次出现国与国之间互惠的条款。15 到 16 世纪，随着贸易的不断发展，国家之间交往越来越频繁，那么最惠国待遇条款在实践中被应用的频率也在不断的升高，但是只仅仅限于两个缔约国之间签订的协议中关于“待遇”相同的互换条件。直到 1860 年的英法科布登条约的签订，才标志着最惠国待遇条款中“待遇”是指受惠国可以享受授予国与第三国之间签订的“最优惠”待遇。到 19、20 世纪，在国家友好交往中，最惠国待遇条款的适用的范围也越来越广，越来越多的条约中规定最惠国待遇的条款，特别是在友好通商航海条约中。之后，最惠国待遇条款的范围涉及到区域性、多边等条约中。
根据《路透金融词典》，“最惠国待遇（most-favored-nation treatment）是指双边贸易协定中的一项承诺，规定缔约国的一方若给予第三国某种优惠待遇，缔约国的另一方即时获得相同的优惠待遇。”最惠国待遇条款是存在条约中的最惠国待遇。
联合国国际法委员会于 1978 年第 30 次会议上通过的一般性法律文件《关于最惠国条款的规定》（草案）（Draft Articles on Most-Favored-Nation Clauses）中对最惠国待遇也作了规定。该草案第五条规定：“最惠国待遇是授予国（thegranting State）给予受惠国（the beneficiary State）或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授予国给予第三国（a third State）或与之有同于上述关系的人或事的待遇。”而国内有部分学者认为最惠国待遇条款是两个缔约国的条约约定，即缔约国根据最惠国待遇条款在条约中约定，在共同认知的范围内给予另一国的最惠国待遇。
......................

二．国际投资条约中最惠国待遇条款适用的范围及例外
（一）最惠国待遇条款适用的范围
在国际法领域，无论是理论界或者是实践界，都没有严格要求有主权的国家在与其他国家或地区签订条约时，最惠国待遇条款在条约中必须出现。一个独立主权国家，在签订条约时，它有权决定是否要同缔约国签订最惠国待遇条款，同时也有权决定在哪些范围内可以享受最惠国待遇。各个不同的 BIT 协定中，对最惠国待遇条款的范围作了不同的规定，以前，学者多从最惠国待遇条款范围的主要模式进行整理、分析，比如最惠国待遇条款的适用范围仅仅是“特定投资活动”还是“特定投资活动”加上“投资者”等如此的分类。但是并没有系统的说明受惠国与第三国将在哪些方面将享受最惠国待遇。因此，笔者将以最惠国待遇条款是否适用于程序性事项为出发点，整理、分析各种 BIT 协定中对最惠国待遇范围的规定，将最惠国待遇条款的适用范围分为四种情形：
第一种，在 BIT 协定范本中经常出现，常常使用的措辞是：“待遇”、“所有事项”或者“所有权利”等等，措辞比较模糊、含糊，因此，在 BIT 协定中并没有明确规定将最惠国待遇条款是否适用于程序性事项。在 BIT 协定实践中，2003 年中国与德国签订的 BIT 协定中第 3 条第 3 款中就有体现，其中提到“与投资有关活动的待遇问题”，但是并没有展开详细的是否包括争端解决程序性事项。同理，正如上文中提到的“Maffezini 诉西班牙政府案”中提到的 1991 年阿根廷与西班牙之间的 BIT 协定中在最惠国待遇条款方面的规定中，多次提到“不低于任何一方给予在其境内的任何第三方投资者的待遇”，规定中也是对“待遇”作的宽泛解释。“Salini 诉约旦政府案”中 Salini 根据的依据中约旦与意大利之间的 BIT 协定第 3 条就有如此的规定。
........................
第三章 完善我国双边投资协定相关规定的建议....................... 26
一、我国双边投资协定中在最惠国待遇适用上的现状及问题......26
二、我国应采取的立场和对我国今后订立双边投资协定的建议......28
（一）我国限制最惠国待遇条款的适用范围的可行性....................28
（二）对我国今后订立双边投资协定的建议..................... 30

第三章 完善我国双边投资协定相关规定的建议

一、我国双边投资协定中在最惠国待遇适用上的现状及问题

.........................

结语
中国政治和经济地位的不断提升，也标志着我国综合实力的不断增强。我国在世界中扮演的角色也越来越重要。韩国安城公司诉中国政府案是中国作为被诉国并且胜诉的第一案，对我国影响深远，但同时也给我国敲响了警钟。随着我国在国外投资的概论越多及吸引外资的能力越来越强大，那么不难想象，我国及其投资者出现在国际投资争端解决中心的频率会越来越高。因此，为了保护我国及其同胞的利益，我们有必要对最惠国待遇条款是否适用于争端解决程序进行深入的研究和探讨。
笔者只是简单的从部分 BIT 协定文本中分析缔约国签订条款时的意图，并整理，归纳出其范围，例外及条件。因此，笔者认为，在收集 BIT 协定文本的数量上，还是存在不足。同时在结合我国签订 BIT 协定的实践中，分析主要存在的问题及提供的建议中，思考的深度不够。希望更多的学者关注此问题，从而共同推动世界经济的发展。
参考文献（略）