第一章 劳务派遣概述
第一节 劳务派遣相关概念
一、劳务派遣的概念
劳务派遣在国际上有不同的称谓，在美国被称为"雇员租赁"，在日本、韩国则被称为"劳动派遣"，在欧洲地区则使用"临时劳动"词，德国则形象地称为"员工出让"或"雇员出让"。在我国，《劳动合同法》使用了"劳务一派遣"这一称谓，并以此规定了整个章节的内容。然而，有研究认为，应称"劳动力派遣"较为准确，一方面，因派遣对象只能是依附在人身上的劳动力，而并不是作为一种行为的劳动；另一方面，可有效地避免与承揽相混淆[17]。笔者同意上述观点，被派遣的应是劳动者，而非为了赚取收入付出的劳务，但为了尊重大众的使用习惯仍沿用"劳务派遣"这称谓。
雇佣关系与劳动关系两者是否属于同一定义，不同国家的态度不一致。按美日英等国的法律规定，两者实则同一关系，区别在于称谓不同；但在德国则不然，劳动关系是雇佣关系的下位概念[18]。实际上，两者的共同点在于劳资关系均是由劳动者的有偿从属性劳动而引起的。本文支持我国学者的主流观点，认为不应严格区别两者的定义，雇佣关系（劳动关系）是指由雇主（劳务受领者）与雇员（劳务提供者）之间在劳务供需过程中形成的利益关系。雇员按约定直接向雇主输出劳务，而雇主直接对雇员进行指挥、管理、监督。
劳务派遣是特殊的雇佣关系。上述传统的雇佣关系，是雇主与雇员之间一对一的模式；而劳务派遣则是两个雇主与一个雇员之间三角模式。劳务派遣涉及三方法律主体，分别是派遣单位、用工单位以及派遣人员；其最显著的特点就是雇佣与使用相分离。派遣单位，也系劳动者的用人单位，虽作为劳动者的管理者，非因需求劳动力而雇佣劳动者，即“雇而不用”，故属于“现形的雇佣者”；用工单位，虽有劳动力的需求，但不直接雇佣劳动者，而是通过与派遣单位的签订协议从而获得分配管理劳动者的权利，即“用而不雇”，因此，也被称为“隐形的雇佣者”。
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第二节 我国劳务派遣三方法律关系
劳务派遣三方主体之间是何种法律关系，我国法律法规对此并未明确规定。一方面，我国《劳动合同法》第五十八条明确了用人单位系劳务派遣单位，采用了“一重劳动关系说”。[27]另一方面，当用工单位对派遣人员造成损害时，派遣人员可请求派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，《劳动合同法》第九十二条第二款对法律责任进行了规定，体现了“双重劳动关系说”。[28]立法的缺失与模糊，极易导致民众对三方主体关系的认识陷入混乱，也可能影响到用工单位与派遣单位权利义务不明晰。不少用工单位或派遣单位钻取法律的漏洞，严重损害派遣人员的合法权益。因此，法律关系关乎权利义务的配置，明确劳务派遣的法律关系，对界定劳务派遣三方主体的权利义务关系具有积极意义。
一、派遣单位与派遣人员的法律关系
派遣单位与派遣人员订立劳动合同，毫无疑问，二者之间属于劳动关系。有观点提出，这一劳动关系属于拟制的劳动关系，源于劳动法律的规定，或派遣单位与派遣人员双方的合意。[29]实际上，建立用工是决定劳动关系成立的关键。针对用工标准，有学者主张，应采用“使用说”与“控制说”相结合的标准，即用工单位一旦掌控劳动力的使用权就建立用工，即使不使用劳动力也不影响劳动关系的建立。[30]由于派遣单位是派遣人员的实质控制者，可决定派遣人员的具体去向，包括是否派遣及派遣往何处，因而，双方的劳动关系是真实存在的，并非拟制产生的。综上，派遣单位与派遣人员之间存在劳动法意义上的劳动关系。
《劳动合同法》第五十八条肯定了派遣单位作为用人单位的地位，并明确其须承担支付工资等义务。[32]派遣人员系派遣单位在法律上的雇员，派遣单位除负责给付其劳动报酬外，还承担为其缴交社会保险的义务。
实际上，派遣单位拥有“谈判权”，在与用工单位决定派遣人员具体劳动岗位、劳动条件的谈判中，应当遵循公平与诚信的原则，为派遣人员谋求更优的条件。
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第二章 劳务派遣人员权益保护存在的问题
第一节 同工同酬保护不力
同工不同酬是劳资矛盾最突出的表现，也是劳务派遣滥用的内在原因。同工不同酬的实质是职业歧视，使派遣人员身处“二等公民”的尴尬地位，严重打击了派遣人员的劳动热情和工作积极性。用工形式的更换不能改变劳动者的本质，更无法改变劳动力的价值。
一、派遣人员身份引发待遇差异
位于北京亦庄开发区的一间专门为诺基亚代生产手机配件的工厂，为本厂的正式职工发放三八节的福利价值 38.5 元的海飞丝洗发水，却唯独没有对该厂的 300 多名劳务派遣人员发放。于是，300 多名劳务派遣人员以罢工的形式进行抗议，目的是希望“实现公平与正义”，享受与正式工同等待遇。[69]“一瓶洗发水引发的劳务派遣人员罢工”事件，说明了派遣人员遭受不平等的对待。此事件的导火索仅仅是发放洗发水的福利而已，不难想象如果换成真金白银的工资薪酬将更为严苛，也从侧面折射出派遣人员面临的同工不同酬的现实困境。类似的事例还有，由 7 名大学生组成的社会调查组于 2008年 12 月 14 日发布《可口可乐调查报告》，该报告称：“可口可乐系统存在大量的派遣工和其他非正式工，这些工人干着最苦、最累、最危险的活，工作时间最长，工资却最低，还被拖欠甚至克扣工资，其权益遭到严重侵害。”
二、法认定标准不清致原则难落地
《劳动合同法》第六十三条有关同工同酬的规定，表达了平等公平的立法理念，为劳务派遣人员请求享受与正式工同工同酬提供了法律依据。其立法意图是，希望以无差别对待所有劳动者的方式来消除劳务派遣人员与正式工人之间的薪酬差异。然而，遗憾的是该规定系宣示性规定，遇到复杂多变的情形时，缺乏可操作性。立法对同工同酬涉及的具体内容并没有具体解释，派遣单位和派遣人员通常以自身利益的出发点进行解读，结果往往存在差异。前者通常扩大化解释，认为同工同酬的酬应包括所有的福利待遇；后者则持不同态度，对同酬偏向于狭义化的解释，甚至认为只是基本工资。
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《劳动合同法》第六十二条鼓励用工单位组织岗位培训，为派遣人员提供受教育的平台，增强派遣人员的集体融入感和安全感。用工单位组织培训，表明了对派遣人员人身安全保障或职业技能培养的重视，也是关爱派遣人员职业发展的重要手段。然而，据2011 年公布的数据，广西地区 70%的劳务派遣人员从未获得过用工单位组织的任何岗位培训导致普遍归属感较弱。《可口可乐调查报告》称：“5 家瓶装厂派遣工人基本都没有接受职业安全方面的培训。”
对于派遣人员与正式工，除了薪酬待遇外，最明显的差别对待还在于培训机会和晋升渠道。《劳动合同法》第六十六条规定了仅在“三性”工作岗位上使用劳务派遣用工。劳务派遣用工范围的“三性”限制，决定了派遣人员为用工单位提供劳动的临时性。若企业减员增效，首当其冲的是派遣人员。派遣人员无论从事管理还是技术岗位，随时面临被调离和解雇的隐形风险。派遣人员流动越快，其职业稳定性越差，用工单位越不愿意投入时间和经济成本组织培训，越不重视派遣人员的职业尊荣感。反推亦如此，用工单位越不提供培训机会，越漠视派遣人员的职业规划，越留不住优秀的派遣人员。长期以往，形成恶性循环。即使有的用工单位自我反省，为此做出改善，为优秀的派遣人员提供晋升空间，按比例给予其转正的机会，但比例过低，与庞大的派遣人员基数相比，真正拥有机会转正的派遣人员寥寥无几，故难以起到激励效果。
派遣人员因其在用工单位 “临时工”或“局外人”的身份，往往难以受到尊重和理解，也难以对所在的单位产生认同感和归属感。只有给予派遣人员平等培训和晋升机会，提升其职业稳定性，才能激励其工作积极性，更有利于构建和谐的企业文化，创造更高的效益。
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第一节 “三性”认定不清晰 .............................. 27
一、临时性规定被曲解 .................................... 27
二、辅助性界定不明确 ..................................... 27
第四章 完善派遣人员权益保护制度的建议 .............................. 30
第一节 健全公平合理的分配制度 ....................................... 30
一、明确派遣岗位的适用范围 ............................... 30
二、细化“同工”认定标准 ............................... 31
第四章 完善派遣人员权益保护制度的建议
第一节 健全公平合理的分配制度
派遣岗位的适用范围决定了可以使用劳务派遣的领域，规范同工的认定标准及完善同酬的薪酬管理制度有利于促进同工同酬原则切实落地，现实中，劳务派遣人员与正式工“同工不同酬”、“同工不同命”、“同工不同权”的现象屡见不鲜，二者之间的工资薪酬差异实质是对劳务派遣人员的不公平，目的是为了降低用工成本。影响员工活力的关键不在于用工方式，而在于管理模式。消除劳务派遣人员与正式工的薪酬差异最直接的手段就是身份“转正”。然而，要想彻底改善派遣人员同工不同酬的困境，并不能简单地靠派遣人员与用工单位建立劳动关系，更需要建立公平合理的分配机制。打破平均主义，淡化“身份”带来的待遇差异，重视工作绩效，围绕工作岗位制定工资薪酬、社会保险、福利待遇的统一标准。
一、明确派遣岗位的适用范围
由于法律规制存在一定的滞后性，现实中的派遣，业已发展到社会上的各个行业，三性问题不明，难以清晰界定，加之法条规定的三性之间用“或者”相连，表示满足其中一“性”即可使用劳务派遣，适用范围太宽；而如果三性之间调整为“并且”，适用范围又太窄。因此，笔者建议在对三性进行解释的基础上，采用列举法，通过列举准许派遣的工作岗位：日本立法允许使用派遣的岗位有 26 类；也可通过列举限制使用劳务派遣的工作岗位，如我国台湾地区的《劳动派遣法》（草案）就将飞行、公共运输、航海等高技术含量的工种排除在外。
..........................结论
参考文献（略）