第一章 经济补偿金基本概念的辨析
对于基本概念的理解，是研究一项制度或理论的前提。经济补偿金作为我国劳动法中特有的概念，有着独特的内涵及设立意义，很多国家都有类似经济补偿金的规定，但各自称谓有所不同。本章在论述经济补偿金概念及特征的基础上，对劳动合同法中经济补偿金、赔偿金及违约金三个相关概念进行具体的辨析，以充分理解经济补偿金的基本概念，为进一步的研究奠定理论基础。
一、经济补偿金概念及特征的辨析
（一）经济补偿金的概念
经济补偿金是我国劳动法中特有的称谓，我国劳动立法并未对经济补偿金的概念作出明确的界定。理论上一般指“劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性付给劳动者的经济上的补助。”具体来说，就是劳动合同依法解除或终止，在符合《劳动合同法》规定的法定情形下，用人单位必须按照法律规定的支付标准向劳动者支付经济补偿金，这是用人单位的一项法定义务。
经济补偿金制度设立的法理基础在于追求社会实质公平，发挥《劳动合同法》作为社会法倾斜保护劳动者的立法宗旨。通过法律的强制性规定赋予用人单位支付经济补偿金的法定义务，以维护“解雇限制”的劳动合同立法原则，达到劳资关系的平衡，维护社会的和谐稳定。
很多国家均有类似于“经济补偿金”制度的规定，但具体称谓及保护模式有所不同。如在德国，有关劳动合同解雇的主要规定体现在1969年的《解雇保护法》中，将其称为“离职补偿金”（severance pay）；在法国，经济补偿金称为“解雇费”，也译为“辞退补偿金”；《意大利民法典》称经济补偿金为“待遇”，规定“劳务提供者均有权取得因终止劳动关系而应享受的待遇”；5在我国香港地区称经济补偿金为“资遣费”、澳门地区称其为“解雇赔偿”、台湾地区称为“长期服务金”或“遣散费”。
在我国大陆地区，关于经济补偿金规定的雏形可以追溯到1986年7月国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，其中第23条规定：“劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条（二）项和第十五条规定情况，解除劳动合同时，企业应当按照其在本企业工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费”，此时的“生活补助费”从功能及性质上即类似于一种经济补偿金。经济补偿金作为一个专门的概念被正式提出是在1994年颁布通过的《中华人民共和国劳动法》第28条之中，该条规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，学术界多将其称为“经济补偿金”，至此“经济补偿金”便在我国正式确立固定下来。
二、经济补偿金与相关概念的辨析
经济补偿金、赔偿金与违约金是我国劳动法中约束劳资关系的“三金”制度，三者在适用问题上有相似之处，在某种情形下会出现竞合或并和的现象，常易造成理解和适用上的混乱。但是从法学原理上进行分析，三者还是存在着本质上的差异。因此有必要对各相关概念的区别及适用问题进行辨析，通过比较分析以更清晰理解经济补偿金的独特属性。
（一）经济补偿金与赔偿金的辨析
1、二者的区别
经济赔偿金是指，“用人单位或劳动者不当解除劳动合同给对方造成损失时给付对方的一定数量的金钱，一般称作损害赔偿金，可分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿两种。”在《劳动合同法》颁布实施之前，有关“补偿”与“赔偿”的规定较为零散混乱，以致在实践中用人单位在支付了经济补偿金之后，就不再履行赔偿责任。事实上，二者存在着本质的区别：
第一，从适用条件及履行主体来看。“补偿”发生在合法解除或终止劳动关系的情形，其支付具有单向性，是用人单位特定的义务；而“赔偿”则主要适用于违法解除或终止劳动合同的情况，当事人存在主观过错，且双方当事人均有可能承担赔偿责任；
第二，从性质上来看，经济补偿金的性质较为复杂，是用人单位通过经济补偿的形式分担劳动者的失业风险，保障劳动者在失业阶段的基本生活，这只是国家调节劳资关系的一种制约手段，并不具有惩罚的性质；而赔偿金的性质具有补偿性和惩罚性两种。补偿性的赔偿金主要针对不当行为给对方造成损失时的一种补偿，如我国《劳动合同法》第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”除具有补偿的性质外，在某些情形下赔偿金还具备法定的惩罚性，如《劳动合同法》第 87 条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”；
第三，二者的计算标准不同。经济补偿金是用人单位的法定履行义务，因此法律对于经济补偿金的计算标准进行了严格的界定：即以工作年限与月工资为基数进行计算，并区分一般劳动者及高收入劳动者，在月工资的数额计算方面规定了不同的标准。而赔偿金中补偿性赔偿金及惩罚性赔偿金的计算标准有所不同，补偿性赔偿金的计算通常以当事人所遭受的实际损失来进行衡量，应具体情况具体分析；而惩罚性赔偿金，我国《劳动合同法》规定了具体的惩罚标准，即加罚系数，如根据《劳动合同法》第 87 条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”；又如《劳动合同法》第85条规定，在用人单位逾期支付经济补偿的情形下，“责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”
第二章 经济补偿金基本原理的辨析
经济补偿金的基本原理就是关于经济补偿金性质的认定，这是研究并理解整个经济补偿制度的重要前提，也是贯穿立法规定的主线。因为经济补偿金的性质决定着它的适用范围及支付标准。经济补偿金的性质问题是一个理论核心，只有深刻理解其本质，才能通晓相关法律条文设立的意义，才能在实践中更好地贯彻实施。
一、国内有关经济补偿金性质的学说
对于经济补偿金性质的认定，理论界一直不乏争议，在国内主要集中在以下几种观点：
第一种是“劳动贡献补偿说”。此观点对于经济补偿金性质的认定较为直观，认为“经济补偿金是对劳动者以往为用人单位做出贡献的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。因此，经济补偿金的数额应与劳动者在本单位的工龄挂钩。”
第二种是“法定违约金说”。其观点表述是“经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间劳动合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定义务所承担的责任。”
第三种是“社会保障说”，也称为“社会保障金说”。该观点认为“基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者渡过失业和生活消耗、医疗费无来源的阶段，保障劳动者权益。因此经济补偿金制度是社会保障体系的组成部分，其内容包括劳动贡献积累补偿金、失业补偿金和其他特殊补偿金。”
以上三种学说是理论界对于经济补偿金性质的认定较早且颇具代表性的观点，针对每种观点存在的偏颇及不足，又有学者提出了不同的看法。主要有：
“义务说”。持此观点的学者认为经济补偿金是用人单位需要履行的一种义务，但各学者对此义务的定性有所不同。林嘉教授认为，“经济补偿金应视为是劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式，是对因用人单位解除合同而遭受损失的劳动者进行的补偿，是用人单位的一种特定补偿义务，其适用范围和补偿标准由各国根据对劳动者倾斜保护的程度而定。”郑尚元教授认为，“经济补偿金乃离职补贴，无违法、违约问题，亦无社会保障功能问题。经济补偿金的功能在于对于提前离职劳动者提供补贴，带有离职时 ‘雇主照顾义务’色彩，同时，带有一定伦理色彩，须一次性支付给劳动者。”董保华教授认为，“经济补偿金是用人单位在劳动者被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国家分配给用人单位的法定义务，是用人单位帮助义务化或法定化。”此说也称为“用人单位帮助义务说。”
二、对主要学说的评析
以上各理论学说从不同的角度和层面阐释了经济补偿金的性质，然而有些观点略显片面，没有全面地揭示出其独特的本质。具体分析如下：
针对劳动贡献补偿说而言，理论界很多学者认同此观点。劳动者进入用人单位确定劳动关系后，其不断的劳力输出为公司积累财富创造业绩，在获得个人社会价值的同时，对于用人单位而言，其实是获得劳动者的劳动贡献。而且我国经济补偿金的支付标准是以劳动者的工作年限为基数计算的，这很容易理解成是对劳动者付出的一种累积补偿。这种观点具有一定的合理性，也确实能体现出经济补偿金中“补偿”的性质，但还有一定的不全面之处。
首先，对于任何一个付出过劳动的劳动者而言，其对于用人单位均有着潜在或显著的贡献，如果经济补偿金的性质是对劳动贡献的补偿，那么对于每一位离职的劳动者我们都需要支付其一定的经济补偿金，以示对其贡献的认可。然而纵观我国目前的立法规定，经济补偿金并不具有普适性，并不是所有的劳动者均可无条件获得，只有在满足法律规定的情形下，用人单位才对劳动者支付经济补偿金。如果说经济补偿金是对劳动贡献的一种补偿，那为何《劳动合同法》规定对于“依法开始享受养老保险的劳动者”不支付经济补偿呢？对于一直在用人单位工作至退休的老员工，其对于用人单位付出的贡献更多。其次，不能因为经济补偿金的计算以工作年限为标准就认定经济补偿金是对劳动贡献的补偿。经济补偿金是一种货币支付，其数额计算就必须要设定一个参考依据。以工龄为依据来确定经济补偿金的数额，这只是一种合理的计算方式，并不是对于性质的认定。第三，谈及对劳动贡献的补偿，我们首先想到的并不是特定形式的经济补偿金，而是日常大家所关注的薪资待遇。对于劳动者在用人单位工作期间所付出的劳动，会通过定期的工资、福利、各项奖金等形式予以补偿，这也是对劳动者劳动贡献的一种认可。如果将经济补偿金也认定为是对劳动贡献的补偿，那这种补偿为何具有重复性？经济补偿金与薪资待遇的关系何在？是隶属还是并列？笔者认为，立法者既然将经济补偿金设立为一个单独的制度而存在，必然与工资制度所要发挥的功能不同，因此将经济补偿金认定为是对劳动贡献的补偿，并不能全面体现出其应有的价值和功能。
关于法定违约金说。在《劳动合同法》颁布实施以前，《劳动法》仅规定了劳动合同解除时应支付经济补偿金，而未规定终止时的经济补偿。因此很多学者将经济补偿金的性质等同于用人单位单方解除劳动合同时承担违约责任的一种形式，将其定位为“法定的违约金”。而《劳动合同法》增加了劳动合同终止的情况下应支付经济补偿金的情形，这就推翻了此学说的观点。既然合同期满终止，用人单位并不存在违约情形，在某些条件下也要支付经济补偿金，这显然不是承担违约责任。另外，根据《劳动合同法》第 40条的规定，由于劳动者“患病或者非因工负伤”、“不能胜任工作”，或由于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，不能履行劳动合同，用人单位经调整仍无效果而预告辞退的情形下也要支付经济补偿金。而此时，用人单位并不存在过错，不符合违约金理论。有关经济补偿金与违约金的区别，笔者在上述章节的相关概念比较中也进行了阐述，二者在性质、计算标准等方面均存在差异，不能等同而论。
第三章 国外有关经济补偿制度的规定及借鉴分析....................14
一、英国、德国及法国的经济补偿制度........................14
（一）英国的经济补偿制度....................14
（二）德国的经济补偿制度........................15
（三）法国的经济补偿制度..................16
第四章 我国关于经济补偿金现行规定存在的问题...............19
一、协商解除劳动合同由用人单位主动提出的规定缺乏可操作性.................19
二、预告辞退支付经济补偿金的情形存在的问题...........20
（一）“不能胜任工作”缺乏具体的参照标准...........20
（二）“客观情况发生重大变化”的规定过于笼统...........20
（三）预告辞退通知期的规定未考虑劳动者的差异性..........20
第五章 我国经济补偿金适用问题的完善............22
一、区分协商解除劳动合同支付经济补偿金的情形.........22
二、关于预告辞退支付经济补偿金具体规定的完善............23
第五章 我国经济补偿金适用问题的完善
在本文的第四章中，提到了我国劳动合同法关于经济补偿金的规定在适用中存在的问题，其中“协商解除”和“支付标准”的有关问题直接影响着经济补偿金的适用，而“预告辞退”、“经济性裁员”情形下有关解雇条件的设置所存在的模糊性规定，对经济补偿金的适用起着间接性的影响。由于我国目前处于社会主义初级阶段，在劳资关系及社会保障程度上与其他国家存在差异，因此对于问题的完善，我们应该选择性地借鉴国外的立法经验，在立足本国国情的基础上进行探讨。针对上文提到的四方面问题，笔者提出以下参考建议：
一、区分协商解除劳动合同支付经济补偿金的情形
我国《劳动合同法》在协商解除劳动合同支付经济补偿金的情形中增加“由用人单位提出”的限定条件，主要是考虑此时的劳动者处于被动地位，对失业没有预期和准备，因此在由用人单位提出协商解除时，通过支付经济补偿金来分担劳动者的失业风险，同时限制用人单位随意提出解除劳动合同的动议。然而这样的规定缺乏实际操作性，对于“哪一方先提出”在实践中是很难界定的，这就导致很多用人单位采取不同的手段促使劳动者先提出，以规避经济补偿金的适用，这就失去了设计此条文的立法意义。
协商解除劳动合同是在当事人双方达成合意的情况下对劳动关系的消灭，而双方达成合意的契合点不仅仅在于劳动关系解除这个结果上，还包括对劳动合同内容中约定的相关权利义务条款及各自实质利益进行协商解决。如果在劳动关系存续期间，用人单位并无违反劳动合同的情形存在，或者即便违反了劳动合同但已在协商中达成了合理解决的方案，就没有必要再要求用人单位支付经济补偿金。这样就可以使双方将关注点集中到协商解决问题的层面上，理性对待协商解决的实质内容，而不是仅仅关注“由谁提出”这一形式，以真正维护劳动关系的和谐稳定。
因此，笔者建议，可以对协商解除劳动合同支付经济补偿金的情形区别对待：对于已经对解除劳动合同所牵涉的各方利益达成合理分配方案的，就无需用人单位支付经济补偿金；但如果协商解除劳动合同的过程或内容侵犯劳动者合法权益的，比如违反了我国《劳动合同法》第42条规定的“禁止解雇”的情形，可以追究用人单位的赔偿责任，同时在解除劳动合同时须支付经济补偿金。如劳动者在孕期或产期，用人单位借机提出与劳动者协商解除，此时应当要求用人单位支付经济补偿金。
结 语
经济补偿金的设立是劳动法作为社会法调整劳资关系、倾斜保护劳动者的有效调控手段。与赔偿金、违约金相比，经济补偿金体现的是一种社会效应，即通过对个体劳动关系的调整，达到社会的实质公平。随着经济补偿金适用范围的不断扩大，理论界对于经济补偿金原有的单一定性已不足以涵盖经济补偿金的性质问题。针对不同的主体，经济补偿金的性质呈现出多重性，我们需要综合考虑经济补偿金对于不同主体的价值意义。经济补偿金在社会法中的作用就像是一个稳定的三角形，上角是国家，左角是用人单位，右角是劳动者，国家通过经济补偿金这样一种制约手段调节劳资关系，赋予用人单位一种法定义务分担劳动者的失业风险，用以保障劳动者失业阶段的基本生活。这就是笔者所构想的经济补偿金性质原理对于整个制度的支撑。在经济补偿金的适用问题上，虽然我国的《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》进行了有益的修正及完善，但制度上的设想必须要经过实践的检验。实务中出现的用人单位规避适用经济补偿金的现象，反映了我国劳动立法存在的漏洞及不足，有的问题对于经济补偿金的适用造成了直接的影响，有的问题成为间接的阻碍。我们必须正视这些问题，立足我国实际的国情，借鉴国外优秀经验，逐步完善我国的经济补偿金制度，不只是关注经济补偿金适用范围上的“广覆盖”，还要更细致地完善原有的立法规定，增强实务中的可操作性，对于不同年龄不同情况的劳动者设置更人性化的规则。使经济补偿金的设立真正实现保障劳动者合法权益、维护劳动关系和谐稳定的价值目标。
参考文献（略）