第 1 章 引 言
1.1选题背景及问题的提出
云计算自出现以来，给网络应用技术带来了一场全新的革命。1983 年，太阳电脑（Sun Microsystems）提出“网络是电脑”（“The Network is the computer”）。2006年 3 月，亚马逊（Amazon）推出弹性计算云（Elastic Compute Cloud；EC2）服务。2006 年 8 月 9 日，Google 首席执行官埃里克•施密特（Eric Schmidt）在搜索引擎大会（SES San Jose 2006）首次提出“云计算”（Cloud Computing）的概念。Google“云端计算”源于 Google 工程师克里斯托弗•比希利亚所做的“Google 101”项目。①近年来，各大 IT 公司极力研发和推广基于云计算的产品（服务），除了作为这一概念的首创者谷歌之外，出现了 Salesforce、Rackspace 等成功转型的云计算企业，微软、IBM 等 IT 巨头也纷纷推出了自家的云计算产品，并且提供了全面解决方案。云计算（Cloud Computing）是网格计算（Grid Computing）、分布式计算（Distributed Computing）、并行计算（Parallel Computing）、效用计算（UtilityComputing）网络存储（Network Storage Technologies）、虚拟化（Virtualization）、负载均衡（Load Balance）等传统计算机技术和网络技术发展融合的产物。它旨在通过网络把多个成本相对较低的计算实体整合成一个具有强大计算能力的完美系统，并借助 SaaS、PaaS、IaaS、MSP 等先进的商业模式把这强大的计算能力分布到终端用户手中。云的基本概念，是通过网络将庞大的计算处理程序自动分拆成无数个较小的子程序，再由多部服务器所组成的庞大系统搜索、计算分析之后将处理结果回传给用户。通过这项技术，远程的服务供应商可以在数秒之内，达成处理数以千万计甚至亿计的信息，达到和“超级电脑”同样强大性能的网络服务。②因此，云计算的出现对 IT 的应用和部署模式、商业模式产生了极大的影响和改变，随之而来的是云计算这一科技创新领域的一系列法律规制问题。
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1.2选题意义及研究方法
云计算作为科技创新的新兴事物，近年来的高速发展使得在云服务过程中出现了一系列新的法律关系和问题，现有的法律规制和调整已无法满足社会发展的需要，甚至在某些领域出现法律规定的空白。因此，对云计算领域的法律规制研究对于国家法制的完善具有重要的参考价值。其次，国内对于云计算领域法律规制问题研究著述较少，对于格式合同的研究已较为深入，囊括了格式合同的产生原因、特征、价值理念、效力判断、规制建议等方面，从中可以看出，我国现有法律对于格式合同的规定过于粗放，合同法与法律解释之间存在一定的矛盾，格式合同的规制手段不具体、缺乏可操作性，导致在现实生活中垄断行业运用格式条款获取利益、侵害公民权利的案例频发。而格式合同是云服务的主要合同形式，云计算的出现改变了人们的生活工作方式和社会商业模式，对格式合同的研究，特别是云服务格式合同的研究进一步深入迫在眉睫，具有重要的现实意义。再次，由于互联网的虚拟性和网络行为的非谋面性，云服务的提供由以往的面对面的交易转变为网上点击交易，使得人与人之间的社会交往方式发生巨变，社会关系的维系和形成模式发生变革。法是社会关系的调整器，社会关系参加者根据法律规范建立一定的权利义务关系便是法律关系。在法治社会要实现国家的有效治理，必然要遵循将新的社会关系纳入法律关系的政治逻辑。
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第 2 章 云服务格式合同概述
2.1 云服务格式合同的范畴
格式合同与云服务格式合同是种属概念，云服务格式合同具备格式同的基本特点。关于格式合同的基本内涵，体现于我国《合同法》第 39 条规定中，格式合同具有如下几个特点：
（1）格式合同由当事人一方预先拟定，以重复使用为目的。我国《合同法》第 3 条规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。而格式合同是对传统缔约方式的颠覆，格式合同无需当事人反复协商，在订约以前即已拟定。格式合同一般具备重复使用的目的，预先拟定可以是一方当事人亲自拟定，也可以是当事人以外的第三方代为拟定。当事人只要具备重复使用的目的即可，在实际交易过程中是否重复使用不是格式合同的必要条件。
（2）格式合同的适用对象具有广泛性和不特定性。由于在格式合同的订立过程中，与提供格式合同一方订立合同的，是分散的不具有组织性的多个单个的消费者，他们具有不特定性。格式合同与一般合同不同之处在于订约以前，要约方是特定的，而承诺方是不特定的。
（3）格式合同的内容具有定型化的特点。所谓定型化，是指格式合同的内容具有稳定性和不变性。格式合同普遍适用于一切要与格式合同提供者订合同的不特定的相对人，不因相对人的不同而有所区别。 首先，格式合同是一方当事人预先拟定的，并没有经过双方当事人的协商，不特定的相对方对格式合同只有接受和拒绝的权利，不因对方当事人的变化而变化。其次，对方当事人选择了接受格式合同的条款，也不能对格式合同的内容进行修改、变更。再次，在格式合同的使用过程中，格式合同双方当事人的地位是不变的，而普通合同的当事人地位是可以发生变化的。格式合同的要约人和承诺人的地位是固定的。
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2.2 样本说明
本文选择了 13 个云服务产品及其合同作为本文分析研究的样本，外国服务商有亚马逊、苹果、谷歌、微软，中国服务商有腾讯，华为、百度、奇虎 360、八百客、网秦等。如表 2-1 所示， 随着国内云计算平台的发展，在服务模式上和国外云平台并无差别。在三大类云服务类型中，国内外的云计算服务商所提供的产品有所不同，但是格式合同均为云计算服务商的不二选择。云计算格式合同采用的是电子格式合同。现代法律的经济学价值属性要求以有利于提高效率的方式分配资源，并以规定权利和义务的方式保障资源的优化配置和使用，从而达到最大限度地增加社会财富的目的。这样，社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本最低为原则，不断重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。电子格式合同即是一种成本较低的权利配置形式。电子格式合同的拟定者往往是行业经营性组织，他们掌握着专业知识和风险信息，由他们制定电子格式合同可以降低信息搜寻的不确定性和高昂的代价，实现缔约成本的最小化。事先拟定好的格式合同设置在网页上，如果用户同意合同内容用鼠标点击相应的按钮，交易合同即可成立，大大节省了交易费用，提高了经济效率。因此，电子格式合同是实现资源有效配置、保证电子商务机制发挥作用的技术手段。
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第 3 章 云服务格式合同注意条款与问题.... 13
3.1 云服务合同比较 ......13
3.2 云服务格式合同注意条款与问题...... 14
第 4 章 云服务格式合同的法律规制...... 25
4.1 立法规制.... 25
4.1.1 关于合同形式上的规制..... 26
4.1.2 关于合同内容上的规制..... 29
4.2 司法规制.... 32
4.3 行政规制.... 34
4.4 民间规制.... 36
第 4 章 云服务格式合同的法律规制
对云计算格式合同进行法律规制，应遵循这样的指导思想，即保障交易安全、保证合同的实质公平、保障作为弱势群体的用户的安全。古罗马法谚认为“法律是善良和公平的艺术”。公平是法律永恒的价值追求。一直以来，公平正义被视为人类社会的美德和崇高理想，而法被认为是维护和促进正义的一种艺术或是一种工具。公平原则在合同法领域主要体现为交易平等原则、诚实信用原则、情势变更等原则。云计算的优势在于突破传统的以 PC 和服务器为重的应用模式，通过使计算分布在大量的分布式计算机上，根据需求访问计算机和存储系统。云计算大大提高了资源利用的效率，使用户进入到一个全新的网络信息时代。但是，用户在享受云服务所带来的高效和便利的同时，不得不接受打破传统合同交易模式的云计算合同所采取的格式条款，因为格式条款有利于提高交易效率，降低交易成本，以此达到资源使用和配置的最有状态，这便是“帕累托最优”①。在云计算环境下，用户无法核实对方当事人或商品的真实性，只能通过第三方平台提供的信息进行交易，为了合理分配风险，维护合理化经营，平衡双方利益关系，基于风险分配理论制定的免责条款是有效的。但是，前提是这些免责条款的制定是否符合风险分配理论，是否遵循公平原则。因此，云计算合同中的格式条款所遵循的公平原则应该是建立在风险合理分配和资源高效优化配置基础之上的公平。
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结论
基于云计算在现代社会工作和生活中的重要地位，本文分析了对云服务格式合同进行研究的重要现实意义，并从法律关系与社会关系的紧密联系的角度提出运用法律及时调整以云计算为代表的信息技术变革中产生的新类型社会关系, 及时化解利益冲突和社会矛盾, 使信息社会始终处于良性、健康和有序的发展进程之中, 是信息社会法治建设的客观要求。云服务格式合同具有格式合同的基本特征，同时也具有其自身的特点，本文从云服务格式合同的形式到内容，重点分析了点击合同和浏览合同两种典型云服务格式合同形式，得出了云服务格式合同主要采用浏览合同的结论。归纳了云服务格式合同中的注意条款。在此基础上，结合我国的立法现状，分析了云服务格式合同中存在的问题。云服务格式合同的法律规制涉及立法、司法、行政和民间监督等途径，完善与改革势在必行。本文在设计具体规制方式的同时，遵循三大理念：一是这四种规制途径必须综合运用，才能发挥最大效用；二是民间监督并不具备法律上的必要义务，更多的是道德上的支持和规诫，其效力取决于法治大环境及党和政府的政策导向，但随着我国法治建设不断的推进，民间监督将发挥越来越重要的作用；三是对于云服务格式合同的法律规制必须具有国际化的视野，云计算已突破了一对一服务的限制，突破了国界的限制。因此，对于云计算领域技术问题和法律问题的研究均必须具有国际化的大视野，才能从根本上切实有效地提出解决方案。
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参考文献（略）