一、经济法视角下证券发行相关概念的理论辨析
(一）证券发行内涵的重新厘清
我国《证券法》未对证券发行行为的概念进行明确定义，经济学界、金融学界和法学界对此之提法更是众说纷纭，莫衷一是。如对于经济学而言，证券发行行为的意义主要在于发行者为了扩大经营规模而筹集资金的过程；而在民法看来，证券发行行为本质乃发行者与投资者在意思表示一致的基础上建立的一种契约关系。这是因为各学科因自身关注的角度不同，各有侧重使然。经济法既为独立之法律部门，其所调整的社会关系与调整手段具有独立与其他部门法调整对象之鲜明特性存在。因此必须首先在概念上与非法学学科乃至其他部分法予以区别，从外延角度划清彼此间的界限。我们今天以经济法之视角对于证券发行行为予以探讨，则其内涵内必然凝结经济法存在正当性之理由，成为经济法立法理念、所欲实现或达到的目标和应有价值之意在实然法角度现实地反映和表达手段。
1.从形式角度而言
在英文中证券发行和募集是两个不同的法律概念，发行乃issus,而募集是subscribers。以日本与我国台湾地区为代表的立法模式将两者做了区分的规定，如台湾地区"证券交易法"第7条本法所称募集，谓发起人于公司成立前或发行公司于发行前，对非特定人公开招募有价证券之行为。第8条本法所称发行，谓发行人于募集后制作并交付，或以帐簿划拨方式交付有价证券之行为。从逻辑上而言，如果把发行看成一个完整的程序或者阶段，募集不仅是为发行作必要准备，更是发行得以最终进行的前提条件。而募集之信息公开过程更是证券监管法在整个发行过程中尤其关注的部分，硬将募集从整个发行过程中独立出来，似无必要。而考察我国《证券法》、《公司法》的条文和立法历史，募集和发行两词往往并用，亦没有作含义上的特别区分。从我国《证券法》第二章"证券发行"具体内容包括资金募集、发行信息公幵、证券制作与交付等制度来看，立法者的意图将募集推荐活动融合在证券发行全过程考虑的思想显露无疑。《上海市证券交易管理办法》将发行定义为"以同一条件向公众招募及发售证券的行为"。更是明确了我国证券法上并不区分的发行和募集两个法律概念的立法选择。
因此首先需从文字形式上划定证券发行行为之外延界限，本文所谓证券发行行为，乃特指《证券法》、《公司法》及相应行政法规、部门规章所规定的，具备特殊主体资格的发行人，依照法律规定的特殊程序，在一级市场宣传推介与制作交付特定投资证券的行为。而国债由财政部负责管理，金融机构债券则由中国人民银行监管，自有相应特别监管法规予以规制。而其他一切如钞票、邮票、提单、仓单、商业本票、支票、汇票、银行定期存单等有价证券的发行非由证券监管法明文特别规定的，皆依照一般民法规则调整，不属于本文之证券发行内涵范畴。此亦防止公法之肆意膨胀，限定其在明示法律范围内，以免过度干涉国民经济自由，"保障市场主体权益在现代市场体制中的基础性地位"。
2.从实质角度而言
对于证券发行，之所以在各国立法体例中用私法合同调整犹显不足，而引起公法属性的证券监管法的警觉与介入，归根到底还在于从公平角度考量，发行活动的对象即发行市场的广大投资者需要经济法提供类似于强制信息披露这样的特别保护；以及由于证券发行的明显外部性效应，出于市场有序竞争秩序的考虑，经济法需要对整个发行行为过程予以监督。因此笔者认为基于证券发行本身之特殊性与各国证券监管立法对其规制之关注点而言，证券发行之实质内涵当应包括发行的邀约邀请行为与证券登记转移行为两部分及其配套之程序。
(1)证券发行之邀约邀请行为：乃发行人通过发布会、公开宣讲、散发资料的方式进行路演推介活动，通过招股说明书和债券募集办法等文件进行信息披露，达到向潜在投资者宣传，引起注意之效果，完成向市场融资之准备工作。因为证券作为一种现代经济高度发展后产生的满足企业融资需要之商品，其专业性与风险性非一般传统商品可以比拟，而近年来资产证券化的过度发展使得金融衍生品的设计日益复杂，它们以复杂数学模型的形式出现，普通投资者根本没有办法像购买衣物日用品那样能从外表、做工、质料能感官方面直接把握产品质量，一个陈旧残破的证券凭证可能因为公司经营的良好，而拥有卓越品质；而一份外表光鲜、宣传美妙的证券产品也许背后隐藏了极大风险。而证券发行市场潜在购买者范围又如此广泛，甚至包括社保基金、退休基金这样与公众利益密切相关的投资者。纵观各国证券立法为保护投资者之利益，均对于其发行准备的要约邀请行为添附不同于一般广告行为的严格负担与，对于其要约邀请之真实、准确与完整设立详尽细致的法定要求，谓之强制信息披露制度。此制度加上美国与我国证券立法中均采用之对于证券私下发行一般性劝诱之禁止条款?，均乃证券监管法立法视野中证券发行不可缺少之一部。
二、事前规制：证券发行市场经济法监管边界的重新确立
(一）一般性劝诱禁止条款@带来的逻辑矛盾
我国《证券法》第十条明确规定了公开发行证券必须经证券监管部门核准。而且在第二款就何谓公开发行作了三种情形的列举。那么从法条反面而言，不免让人产生非公开发行是否无须经过监管部门核准的疑问。而第十条第三款又参照美国证券立法经验，规定了非公开发行之一般性劝诱的禁止。但美国证券法因为私下投放（private placement)是享受登记豁免的，也就是投资者不受证券发行审核制度的保护，所以其创设一般性劝诱的禁止条款的逻辑，便是为了避免一般投资者对不受审査的非公开发行证券产生兴趣，而有遭受损失之虞。但我国《证券法》第十三条，《上市公司证券发行管理办法》第四十五条却又规定上市公司非公开发行股票和公开发行一样亦要保荐人保荐并经过中国证监会的批准。既然不论是否是公开发行证券，都要经过监管部门的核准，那么普通投资者显然已经受到了比美国注册监管制度更强有力的保护，何须再有一般性劝诱禁止条款的兜底保障呢？况且只要公开劝诱的信息本身不存在欺诈（而且这种信息的真实程度在采取核准制的我国本身就要收到监管部门的实质审査），只会增加证券发行市场的信息，根据有效资本市场的基本理论，当越多不含欺诈的信息出现在证券市场，投资者越能产生合理的判断和需求，证券价格的变化就越能符合实际资本的运动状态?。既然这种经过审査的私下投放的一般性劝诱能够使得市场变得更有效，而没有人会因此受到损害，试问又为什么要禁止呢？我国证券监管法对私下投放强制核准的规定，让第十条第三款一般性劝诱之禁止条款失去了存在的理论基础，既显多余，又处境尴尬。
三、事中规制：发行市场运行过程中经济法.......... 26-42
(一) 经济法以竞争法角度介入规制的路径分.......... 27-33
1. 证券发行市场不完全竞争之现实 ..........27-29
2. 现行询价制度的不足和垄断弊害的加剧.......... 29-31
3. 竞争法的介入和新股发行监管制度.......... 31-33
(二) 经济法以消费者保护特别立法.......... 33-42
1. 证券发行市场严重的信息偏在问题 ..........33-35
2. 我国证券发行市场投资者.......... 35-36
3. 消费者保护特别立法的介入.......... 36-42
四、事后规制：建立证券市场经济法独立责任体系.......... 42-52
(一) 建立经济法独立责任体系的理论基础 ..........42-44
1. 传统四大责任划分的缺陷 ..........42-43
2. 证券发行市场的公益属性..........43-44
(二) 建立经济法独立责任体系的现实要求.......... 44-46
(三) 完善证券发行市场经济法独立责任体系.......... 46-52
1. 证券发行违法所应承担经济法责任.......... 46-49
2. 证券发行责任体系中引进超额赔偿.......... 49-52
五、结语：关于证券发行市场经济法.......... 52-54
结论
证券发行市场显著的公益属性，以及不完全竞争、严重信息偏在、公众投资者"理性人"假设的不成立等市场失灵之表现，亟待经济法以"国家之手"角度建立严密完整的证券发行监管链条：通过重构公开发行的客观标准划定事前规制的边界，以竞争法和消费者特别保护立法路径介入组成严密的事中规制体系，构建经济法独立责任体系以完成事后规制的补救任务。最终实现证券发行市场竞争秩序之恢复和社会公共利益之保护的经济法价值追求。
虽然对应社会发展的内源性和外源性发展模式，发达国家之证券市场是经过自然演进、缓慢成熟的内在动力激发，而对于包括我国在内的新兴国家而言，为了应对国际竞争外来压力，迅速发展经济和金融行业，证券市场带有明显的政府推动型的痕迹。为了在投资者尚不成熟，而社会中间层机构亦没有发育完善情况下，减少证券发行市场的负效应和保护公共利益，经济法属性的证券发行监管制度责任重大。然而，相对于经济学、金融学乃至民商法学在各自学科内对于证券市场监管的一些研究成果，作为新兴的经济法学科，我们对证券发行监管的理论和实践研究实显薄弱，相关著作和论文少之又少。如何在经济法视野下，进一歩完善对证券发行市场监管的事前、事中、事后规制链条，乃至将来探索证券发行市场公益诉讼制度，解决经济法可诉性问题，都需要经济法学界同仁未来长时间艰苦的耕耘与探求。
参考文献
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