第一章 概念的设定及其基本内涵分析
一、军事法开放性原则释义
在不加以事先界定的情况下，当我们谈到军事法的开放性时，至少可以有两种理解:一是指军事法本身的开放性，这是从法律技术的角度来说的。指的是法律规则应当主动接受一些法律事实、价值判断、及相关社会现实的影响，比如说在制订军事行政法时对一般行政法上某些价值、原则和具体制度的吸收和移植，比如说在军事法实施过程中对国外军事法律制度先进的做法的借鉴，又比如说在军事法研究上，对于军外乃至其他学科学者意见的接受等。另一种理解是指军事法律制度内容上的开放性，就是指:“国家有关军事方面的法律制度，在制度的安排，以及制度的制定和实施的各个环节上，在不影响军事活动保密的前提下，应当充分考虑军事组织与整个社会之间必要的交流和互动，从而将军事组织与整个社会充分融合。”①在我们承认军事、军事力量应当具有相当的开放性的前提下，这一种理解事实上就是指的军事和军事力量所应当具备的开放性在军事法律制度上的反映。②“在一个政治组织社会中，法律是主权者的命令体，它最终取决于那种被认为是存在于主权者能力背后的基础。”③在这一理解之下，军事法的开放性就其内容而言包含军事法的制定和实施过程中的三个方面的开放性:一是人员交流的开放性;二是物资交流的开放性;三是信息交流的开放性，事实上这种分类很大程度上只是理论上的抽象而己，现实当中的个案中往往同时包含以上三种情形;就其方向而言包括包括社会④流向军事组织方向的开放性，也军事组织流向社会方向的开放性。⑤笔者也注意到，在军事法以外的其他法律部门当中，除了在行政法当中有少量涉及外，甚少将开放性提到一种法律的基本原则的高度。这是因为除军事法以外的部门法大体上是从整个社会尤其是市民社会着眼，军事社会作为整个社会一个并不大的部分并不是考虑的主要方面。因此在其中开放性差不多就象是空气和水一样是自然而然的，事实上在很大程度上是一个讨论展开的前提而不是所要实现的目标。而军事力量作为社会上一个封闭的或者至少是半封闭的空间，开放性就是一个极端重要的问题了。从法律技术角度上理解的军事法的开放性，当然同样是十分重要的，也是极具现实意义的，而且以上两种理解角度的军事法的开放性在很多情况下是很难截然分开的①。不过，从法律技术角度上理解的军事法的开放性并不是本文所要讨论的内容;而且，为了避免引起概念的上混淆影响论述的说服力，文章中将尽量避免涉及这方面的问题。
二、军事法开放性原则的内涵分析
1、开放性在系统论意义上的内涵
何谓开放?笔者不打算在这里罗列一长串词典的词条解释，而是在这里仅仅将其定义为一种状态，这种状态实现的标准或者说是目的就在于交流和互动的有效实现。一国的军事力量无疑是一个系统，这里所指的开放也是从系统论的角度出发的，是指系统内外各种资源的顺畅流通和交换，以实现系统内的“负墒②”。热力学第二定律已经严格证明:“一个系统，如果处于封闭状态，与外界全然没有任何交换，那么这个系统就会自发地走向混乱无序，或迟或早总会走向死亡，即平衡热力学上均匀无序态或热混沌态”。③因此开放系统是实现其自身有序发展的前提。自组织理论中的耗散结构理论④认为:与外部环境间的物质和能量交换，即实现系统的开放性，是系统有序发展的前提。对于这一问题，中国的古人早已用形象而简洁的四个字表达出来了:“流水不腐”。①开放就其本意是指一个系统内部与系统外部之间的状态，但是显然系统又是分层次的，一个大系统内包含若干较小的系统，较小的系统内又包含更小的系统，而这个大的系统本身又正处于另一个更大的系统之中。从这个意义上讲，完整意义上的开放不仅包括本系统同外界之间的开放，也包括本系统内部诸较小系统间的开放。而同时开放又是分方向的，包括系统内部面向外部的开放，以及系统外部面向内部的开放。从系统的角度讲，单向的开放意味着某种人为的有序即“负嫡’，，是需要以系统外部的“嫡增”为代价的，因而，单向的开放也许在某种程度或者意义有其价值，但却是应该尽可能加以克服的。开放的目的是交流和互动。交流顾名思义是双向的流动，系统论中的第二热力学定律源于物理学，但并不只是一项物理定律，因为尽管其原本仅指热量但事实上却反映了系统内外交流的普遍规律，就军事法的开放性而言，交流的内容包括人力资源、物力资源的交流以及信息的交流和共享。通过交流，臻至互动，最终实现系统内部的有序化即“嫡减”和整体的效率。交流和互动的另一结果是统一。通过交流和互动，增加系统与其所在的较大系统之间间内在的一致性，减少二者间冲突的可能性，使二者紧密联系在一起而形成一个整体。开放才会有交流，交流才会才会降低系统内的嫡值，形成系统内的有序，提高系统内的效率乃至整个社会的效率;另一方面，也使军队与社会形成一个统一的整体，而不是一个自闭于社会之外的独立王国。这也正是军事法开放性原则的最终目的。但是交流和互动的最终目的并不在于完全实现本系统与外在系统之间完全的同质化，尽管按照热力学第二定律这种趋势客观存在。原因在于两个系统间的均衡混沌态往往是不符合人们需求的。就军事法的开放性而言，客观的生存环境决定了军事系统存在的必要性，因此交流和互动的最大化是不可接受的，而必须有一个合适的度，要受到必要的限制，具体而言主要表现为军事的封闭性的需要。
2、军事法的基本原则内涵分析
在法学中，“原则是指构成法律规则和法律学说基础和本源的综合性、稳定性原理或准则。”①或者说“是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。”“②而法律原则和法律规则和法律概念一起，构成了法律规范的基本要素。概括言之，法律原则是具有综合性和稳定性的，基础或者本源性的原理和准则。法学原则有思想原则和法律原则之分，“思想原则建立在对人的本性、法律活动及其法律价值的客观认识上，在一定的政治、经济和文化背景下形成，是对一国法治走向的理性主张。思想原则可以统率思想，指导行为，但不具有法律属性，其实施缺乏强制力的保障。③”而法律原则一般是由思想原则转化而来的，思想原则一旦为立法所规定或者为判例所确认，即成为法律原则。法学原则具有不确定性④、抽象性、指导性等特征，但并不具备强制性;而法律原则既已从思想原则成为法律原则，作为法律规范之一，其强制性自不待言，故亦不应成为其作为法律规范的特征。那么，军事法的基本原则就应该是在军事法律规范当中具有上述不确定性、抽象性、指导性等特征的部分。此外，军事法的基本原则还应当具备以下特征:一是应当融入现代宪政精神，二是应当体现法律的基本价值，三是应当反映军事法的目的，四是军事法的基本原则还应该是军事法中“最高层次的规则”。⑤按照上列标准，除了开放性原则以一外，军事法的基本原则还包括:“维护国家军事利益原则”、“保障集中统一原则”、“保障军人权益原则”、“维护世界和平原则”。⑥严格说来，军事法的开放性原则目前并未经法律具体明确，其明晰的表达尚只是存在于学者的著述当中，但是这种原则已经在若干法律法规及条令条例中得到体现，对此本文的第五部分将列举若干实例证明。基于此可以说，军事法的开放性原则至少已经处于由思想原则向法律原则过渡阶段了。
三、军事法开放性与军事法封闭性之间的关系
矛盾的双方总是相依而生的。辩证唯物主义者否认这个世界存在任何绝对意义上的单极和一元的存在，认为任何事物内部均有矛盾存在。正如当我们提到白天的时候就必然意味着黑夜的存在一样，当我们强调军事法的开放性时，也必然意味着军事法具有某种与它相对立的属性。这种属性是军事法的保密性吗?从某种程度上讲，是的，但又不仅限于此。按照笔者的理解，与军事法开放性相对应的是其所具有封闭性，而军事法的保密性仅是军事法的封闭性的要求之一。如同前面已经阐明的那样，我们这里所称的军事法的性质，事实上均是指军事以及军事力量的性质在法律制度的上的反映。因此这里所称的军事法的封闭性，也同样是军事及军事力量本身必要的封闭性在法律制度上的反映。军事法的开放性和封闭性，就是军事法内部存在的诸多矛盾中的一对，二者同样是军事法的内在属性。军事社会学家认为，在战时，“武装力量自然是一种半孤立的军事社区”①;即使在和平时期，它也同样是“一种高度组织化并脱离于民间社会的人工化社区”②。军事系统的封闭性体现在军事法律制度上，就使得军事法同样具有封闭性。这样结论不仅在逻辑推演上看起来是成立的，而且也符合我们现实观察的感受。军事法的这种封闭性最通常的外在表现就在于各种保密制度，但并不仅限于此。比如:即便是在不存在军事保密需要的情形下军营也不宜随时开放供人随意进出，除了作为一种公权机构所应具有的运行秩序以外，军事社会特有高度统一、绝对服从等氛围也不适合外界的随意的频繁的打扰;又比如，军事体系作为一种以暴力作为其行使职能的主要手段并且高度专业化的系统，其内部日常运作往往离不开各种具有高度杀伤力的武器，军事系统必须保持必要的封闭性，以防止它们在不合适的情况里发挥作用。事物内部的矛盾是不断发展变化的，绝对地执着于矛盾的任何一方面而完全忽视另一方面都是不可取的;但在一定时期内一定有一方面是主要方面而另一方面成为次要方面。这一规律在社会科学领域内体现得尤为明显。事实上任何理性的社会制度的安排从根本上说都不外是在相互矛盾的价值追求之间的取舍和平衡而已—效率，抑或公正;自由，抑或秩序;诸如此类。这种制度上的取舍和平衡必须建立在对社会发展的客观实际的基本上正确和全面认识之上，并具有相当的先瞻性，否则就必然不利于发展。就中国今日的军事法律制度而言，由于历史发展的惯性和体制上的保守，封闭性实际上是被过于强调了，而这正是我们强调军事开放性的起因。
第二章 本文论述的一个基础性认识——军事法一般意义上的基本矛盾:极端性与基于法治的约束性
与任何其他事物一样，军事法内部包含了诸多对矛盾。前面已经提到了其开放性与封闭性的矛盾，那么它的基本矛盾是什么呢?笔者认为其中最为根本和普遍的是军事法的极端性和法治约束性之间的矛盾。这对矛盾事实上是军事法源于军事的“自然”属性和源于法的社会属性之间的矛盾的反映。它们之间的矛盾的表现具有宪法层面的意义。
一、军事法源于军事的极端性
军事法的极端性是指军事法的极端功利性，或者说对效率价值和秩序价值强于其他任何部门法的强烈要求。军事法的极端性显然不是来源于军事法作为一种法的价值追求，而是源于军事本身的需求，或者说是源于军事的极端性，也就是说军事法极端性的指向至少直接指向是国家的军事利益。而军事的极端性则表现为其对军事上的胜利(战时)或者优势地位(非战时)的无止境和无条件的追求的趋势。需要承认，对于现代的社会科学的研究者和学习者而言，“极端”并不是一个令人舒服的字眼。但既然我们已经将观察的目标设定在军事法和军事力量上，那么就不得不客观地看待它的现实状态和内在要求。大抵各个法学部门中均存在着效率与公正以及秩序与自由之间的冲突，军事法中同样如此。但是由外在社会和军事自身运行规律所决定，军事法对于效率和秩序的追求超越了所有其他法律部门。
1、从军事的目的角度分析
显然，军事力量是满足人们—至少是设立它的人们—的生命安全需要的最重要工具也是最后的工具，尽管在现实情况中，它在例外的情形下有时会起到相反的作用，但基本上—至少在人们观念上相信—它是保障人们生命安全的最基本手段。“兵者，国之大事也，死生之地，存亡之道，不可不察也。“②根据目前被广泛接受的美国社会心理学家、人格理论家和比较心理学家亚伯拉罕.马斯洛(AbrahamHar。ldMaS一。w，1908一1970)的需求层次理论①，人是一种有欲求的动物，人们会或有意识或无意识地不停地追求他的各种需要的满足，只有在某种层次的需求得到满足之后，他的这种动机才会消失，然后再去寻求另一种动机的满足;人类的基本需求(BaS1cneeds)也称缺失性需求(DefiCeneyneeds)分为:生理需求(ThephysiologiCalneeds)，生理需求是维持个体生命存在的需要，是人的各种基本需要中最基本的一种需求。马斯洛认为，在所有需要中，生理需要占据绝对优势地位;安全需求(TheSaftyneeds)如保持生命的延续、财产的安全、职业上的需要以及心理上安全感等，并免于恐惧的需要;除此之外，还有感情的需求、尊重的需求和自我实现的需求。②需求层次论的最基本假定是:缺失性需求是由低级到高级按层次排列的，马斯洛认为以上需求是呈金字塔状排列的，其中的低级是较高级需求的基础(见图1)。
需求未得到基本满足时人们难以产生高一级的需求，而当较低层次的需求得到或者基本得到满足以后，它的激发作用就会降低，高层次的需求会取代它成为推动人们行为的主要原因。有的需要一经满足，便不再能成为激起人们行为的动因，而被其他需要取而代之。很明显，生理需求和安全需求在人们的基本需求体系中处于最基本和最重要的地位，为了满足它们，人们是可以放弃其它的需求的，比如感情、尊重和自我实现等，尽管这些需求同样也是极为重要的，在人们的基本的生理和安全需求没有受到威胁之前，它们同样是人们极为珍爱的东西。既然放弃的是原本极为看重的东西，那么，当人们在军事行为中所做出的这种放弃在外观上就会表现为是为了某种目的而不择手段—一种极端性。
2、从军事手段实施的...............................................................................16-17
3、从军事手段本身...............................................................................17-20
二、军事法源于法律的 ...............................................................................20-24
1、在军队上下级关系...............................................................................22
2、"军人人权的全力维护" ...............................................................................22
3、"文武社会的融合" ...............................................................................22
4、军队的"政治化" ...............................................................................22-23
5、主张围绕军事职能 ...............................................................................23-24
第三章 军事法开放性原则............................................................................... 24-32
一、从开放方向上加 ...............................................................................24-26
1、军外社会系统面向 ...............................................................................24-25
2、军事系统面向军外 ...............................................................................25-26
二、从开放和交流资源的 ...............................................................................26-29
1、人力资源的开放和 ...............................................................................26-28
2、物力资源的开放和 ...............................................................................28-29
3、信息资源的开放和 ...............................................................................29
三、从范围上加以分析...............................................................................29-30
1、军事系统内不同机 ...............................................................................30
2、军事系统内军事机...............................................................................30
四、从量度上加以分析 ...............................................................................30-32
1、军事系统朝向军............................................................................... 31
2、军外社会系统朝 ...............................................................................31-32
第四章 军事法开放性原则的 ...............................................................................32-39
结论
没有任何一支军队是可以不需要后勤给养的。即便是在冷兵器时代军队可以通过屯田和军中设“匠户”等方式在形式上自行解决相当部分的补给需要，最终仍然需要从社会取得人力资源和相当部分的信息资源如军事情报;纵然是“斯巴达”式的大致上社会即军队的结构，仍然需要以不断的征服和剥夺外族来获得资源，也因此而最终走向灭亡。因此军事系统的开放性是必然存在的，而且随着社会分工的逐步发展和战争对社会资源依赖的日益增强，军事法的开放性现在已经到了必须被确立为一项明确的法律基本原则并被充分地贯彻于军事法的各个层面才能足以实现其必要性的程度。本文已经对这一原则作了理论上的界定和阐述并从现实意义的角度分析了其存在的价值，对我国相关的实践也作了简要的介绍和剖析。应该指出的是，迄今现实当中对这一原则的理论认识以及法律实施过程中对其践行的自觉性都还是很不够的，仍需要从立法上将军事法的开放性原则加以明确，并将其有意识地贯彻于制度安排及实施的各个层面，这无论对我国的法治建设进程还是对国防军事建设，都是极为重要的。