第一章 问题的提出
第一节 我国现行法律规定中的安全保障义务
其实，我国立法及司法解释中首创安全保障义务者并非《侵权责任法》，毋宁是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称为《人身损害赔偿解释》）。该解释第六条对“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”所负的安全保障义务做出了规定。分析上述两则条文，我们可以发现它们具有如下共性：第一，在义务名称上二者均采用了“安全保障义务”这一表达；第二，义务主体限定于（公共）场所管理人或（群众性/社会）活动组织者，具有场所责任和经营者责任的色彩。我国学者普遍将这一“安全保障义务”与德国侵权法理论上的“交往安全义务”相等同。那么，上述两条规定中的安全保障义务是否如学者所称，就是德国民法上的交往安全义务呢？两者如若不同，又存在哪些差异呢？要对以上提出的这些问题做出回答，首先须检视德国法上交往安全义务这一概念的内涵。
第二节 德国法上的交往安全义务简述
在德国侵权法中，交往安全义务是指开启或维持某一危险源之人须承担的采取必要（notwendig）及合理的（zumutbar）措施以防止他人受到损害的义务。《德国民法典》有关侵权行为（unerlaubte Handlungen）的规定为第八百二十三条至八百五十三条，其中并未有条文明确提及交往安全义务。发轫之初，交往安全义务在德国侵权法中充当的只是扩大不作为或间接侵权责任的工具。但在《德国民法典》施行后不久，伴随着由帝国法院所作出的两则判决（亦即著名的“枯树案判决”和“台阶防滑案判决”），这样一种针对危险防范的义务开始在德国司法实务中发挥作用。上述两则判决，连同其后的“炭疽案判决”对交往安全义务在德国民法教义学与司法实务中的发展具有里程碑式的意义。随着科技发展与社会进步，人们日常生活中的风险骤增。与之相应，交往安全义务所覆盖的范围也日渐扩大。经过多年的发展，经由司法判决在德国侵权上发展出了如下原则：“引发危险之人，亦即招致危险或使其持续者，负有采取一切依情事所必须之保障措施的义务，以达保护他人之目的。”这一原则的确立也标志着交往安全义务在德国侵权法体系中具有了一般条款的地位。由此可见，交往安全义务乃一项经由德国法院创造，经由学者整理发扬而形成的制度。进一步将它与我国侵权法上的安全保障义务进行对比，不难发现，二者并不能简单地等同起来，它们最明显的差异即在于：后者的义务主体是特定的，前者则否。其实，德国侵权法对“交往安全义务”语词上的表述经历了一个简化的过程，即由最初的“Verkehrssicherungspflicht”精简成了现在的“Verkehrspflicht”：前者系交往安全义务发展之初，强调特定空间的所有权人所负担的就提供公共通道和交往而预防危险和排除危险的义务。随着社会交往的发展，该义务的适用范围扩展至社会交往的诸多方面，其名称遂演变为后者。我国侵权法中的安全保障义务系对德国法上概念的继受，这一点是应予以肯定的。但从其表述及义务主体的特定性上来看，安全保障义务似乎更近于 Verkehrssicherungspflicht 这一表达。
第三节 本文研究的对象
一、 法定交往安全义务与一般交往安全义务的划分
举凡人之活动，必然伴随危险。危险始终存在，程度却分高低：甚巨者如核能设施、航空器之经营使用；较低者则如日常社会交往中的一般危险。于前者，法律特设以无过错责任，以责任换取行为之合法性，《侵权责任法》第九章所规制之“高度危险责任”即为其例；于后者，法律自无恝置不问之理。交往安全义务的负担者为开启危险或使其持续之人，很显然，这里的危险系一般危险。纵观各个国家地区之立法例，在对一般危险的处理上有着两个鲜明的特点：由于此类危险并不能算上高度危险，自不可强行加以无过失责任，否则，侵权法将成为限制人们行为的牢笼。此为其一。其二，对于其中某些特殊的形态，随着其发生次数和频率的增加，侵权法亦对其做出了回应。各国家地区之侵权法均规定了部分涉及一般危险的形态，如交通事故责任、产品责任等。因其涉及交往安全义务，又为制定法明文规定，因此笔者在本文中不妨称其为法定交往安全义务。但由于人类活动的多样性，伴生之危险在形态上各异，并且随着社会发展亦时时有新的危险产生。学理上梳理出各种案型（Fallgruppen）对其做类型化研究尚且有遗漏之处，于立法上就更不可能苛求对其一一列举予以规制。为解决因立法上滞后性为司法实践带来的不便，在这些法定交往安全义务之外，德国侵权法上尚存在一般交往安全义务（die allgemeineVerkehrspflicht）。结合上文对法定与一般交往安全义务的划分，笔者认为，我国侵权法上的安全保障义务系法定交往安全义务的一种类型。之所以如此认定，最根本的原因在于安全保障义务的范围是明确而又限定的，或者说一般化程度不够：《侵权责任法》第三十七条虽然具有一定的概括性，并且使用了“等”字的兜底规定，但并不足以将所有与交往安全义务相关的情形包括进去，因为无论如何，适用该条必须满足场所上（公共场所）或者活动性质上（群众性）的限定。
二、 本文的研究对象系一般交往安全义务
长期以来，我国学界对交往安全义务的认识停留在安全保障义务这一特殊形态的层面上，而忽视了对其一般化的探讨与思考，这就为笔者的研究留下了空间。本文的研究对象正是一般交往安全义务。德国法上通说认为，交往安全义务系对《德国民法典》第八百二十三条第一款的具体化。台湾学者亦认为所谓的“交易往来安全义务”，系针对台湾地区“民法”第一八四条第一项前段“不法侵害”他人权利构成要件的具体化。不难看出，它们检视交往安全义务的角度均为侵权行为的一般条款。笔者对这样一种定位持肯定态度，因为这与交往安全义务一般化的特征是相吻合的。因此，在后文中笔者亦将秉持这一思路，结合我国侵权行为的一般条款对交往安全义务进行探讨。从这个角度来观察交往安全义务，其中值得探讨的问题颇多，诸如交往安全义务与侵权行为构成要件之间的关系、如何判断是否存在交往安全义务等。更重要的是，在我国现行侵权法体系下，应如何看待交往安全义务？交往安全义务在我国司法实践中应如何运用？上述问题都亟待厘清。本文一方面以侵权行为构成要件的三阶层（即构成要件的该当性、违法性和有责性）为视角，分析交往安全义务在侵权行为构造上的若干问题，揭示交往安全义务的产生与发展对侵权行为基本理论产生的影响。另一方面，笔者将从适用的角度，结合司法判例中的经验，阐释在判断交往安全义务时应予以考虑的标准与原则。通过这两方面的论述，阐明在我国侵权法的背景下应如何理解与适用交往安全义务。
第二章 交往安全义务与侵权行...............................................................................15-38
第一节 我国侵权行为构成 ...............................................................................15-27
一、 现行规定检索 ...............................................................................15-17
二、 违法性是否应该作为............................................................................... 17-23
三、 如何将违法性要件引入...............................................................................23-27
四、 结论............................................................................... 27
第二节 交往安全义务与构............................................................................... 27-30
一、 案例的引入 ...............................................................................27-28
二、 对案例的分析 ...............................................................................28-30
三、 结论 ...............................................................................30
第三节 交往安全义务与违法性 ...............................................................................30-33
一、 结果不法说与行 ...............................................................................30-31
二、 折中说以及交往 ...............................................................................31-33
第四节 交往安全义务与 ...............................................................................33-38
一、 问题的提出 ...............................................................................33-34
二、 内部注意和外部 ...............................................................................34-38
第三章 交往安全义务的...............................................................................38-59
第一节 总述 ...............................................................................38-43
一、 交往安全义务产生的 ...............................................................................38-40
二、 交往安全义务............................................................................... 40-43
结论
交往安全义务在本案中具体化为设置警示标志或路障的义务。义务人未采取这些措施（即不作为）导致损害的发生，满足了侵权行为构成要件该当性的要求。同时，其违反了交往安全义务，故而其行为具有违法性。最后，义务人对疏于采取保障措施在主观上是有过错的。因此，大致可以得出如下结论：本案中义务人违反了交往安全义务，行为构成侵权，须对受害人负损害赔偿责任；并且由于数个义务人共同的不作为导致了损害发生，故应依照《侵权责任法》第八条承担连带责任。通过上述论证，笔者认为：一方面，交往安全义务在我国侵权法体系下能够发挥重要的作用，有其存在的意义与必要性；另一方面，在我国侵权法的语境下，通过对德国法上相关理论的合理借鉴，能够使得交往安全义务在我国司法实践中得到更好的运用。