第一章 中国刑事特赦程序的历史与现状
第一节 中国古代部分朝代特赦（赦免）程序
欲研究中国古代赦免程序，首先需探究中国赦免之起源。关于中国赦免之起始。学界有观点如下：观点一，中国古代赦免起于周朝；观点二，中国古代赦免制度源于商朝或者夏朝；观点三，中国古代赦免制度可追溯至五帝时期。学者们通常以文字记载中有“赦或宥”来推断赦免之源起。于此不同的是，台湾有学者从刑罚制度的角度来考证赦免制度的起源。“赦，始于何时，史无明文。然赦宥之事定必在刑罚制度产生之后，其理甚明。”1以研究刑罚制度为前提推测赦免之起始，虽非绝对准确，但此研究方法值得借鉴。台湾学者还进一步论证了刑罚之起源。照其观点，刑罚之起源有二：族外制裁与族内制裁。一方面，刑罚为镇压异族而生；另一方面，刑罚亦有对族内制裁之需要。2如此讲来，赦免之起源定较为久远。中国古代赦免制度较为发达，行赦颇为频繁。古代之中国，赦免受黄老思想及儒家思想影响较为明显，另外行赦与历朝皇帝的个性亦有所联系。中国古代之赦免，呈现的特点主要有以下几方面：皇帝行赦较为随意；实体层面规定较为具体；程序规则缺失。就程序而言，古代赦免程序仅为一些简单的操作规则，在程序层面借鉴性并大，更谈不上符合程序的正当性要求，因此，对中国古代赦免程序介绍较为简略，仅以汉朝、隋唐赦免程序为例。
一、 汉代赦免程序
由于汉代之前有关赦免程序资料较少，所以本文对汉代以前赦免程序不作考证。中国古代赦免呈现出重实体轻程序的特点，即使是作为程序的赦仪，在很大程度上也是为了彰显皇恩之浩荡。汉代赦免程序主要包括以下内容：赦免之启动、赦书之制作、赦书送达和执行等。汉代主要之赦免类型有大赦、曲赦和别赦。3汉朝时期，皇帝行大赦已是常态，大赦一般由皇帝主动启动或经大臣建议而启动。大赦事由较为固定，如在皇帝登基即位、改元、遭遇自然灾难等情况下便会启动。曲赦亦由皇帝主动启动。相比较而言，别赦的启动有所不同，可分为以下几种情况。第一，与大赦、曲赦一样由皇帝主动启动，一般由皇帝汉朝行赦已要求制作相应的赦免文书，以告天下。以大赦诏书为主，凡行大赦都由御史府7拟定“赦书”。汉初赦书内容较为简单，只讲明赦免内容与理由。至武帝朝，赦书内容已比较详细。通常，赦书将载明以下内容：皇帝颁布赦免之意图；行赦之原因；大赦之具体对象、范围和效力等以及有关福利性的优抚政策。与大赦诏书不同，别赦诏书较为简单。8汉代赦书的送达采取自上而下一级一级传诏。先由皇帝颁布诏书，接着下达丞相或御史9，再由中央级别大臣将赦书送至所辖个郡，郡再遣使将赦书送至所管辖诸县，直至送达乡级机构。赦书送至目的地后，由官吏向百姓宣告，赦书内容也要向百姓公开。赦书原则上一经皇帝正式颁布就已生效，但由于送达路程及时间所限，往往待官吏向百姓宣读后才发生效力。另外，汉代上级机关向下级机关发布赦文时都会附有敦促下级机关积极行赦的行下文书，要求下级机关在规定时间内将具体行赦事宜向上级机关报告。与大赦赦书相对复杂的送达程序相比，别赦的送达要简单得多，别赦由皇帝派人直接送达给被赦之人即可。
二、 隋唐赦免程序
隋唐是中国封建社会鼎盛繁荣时期。赦免类型较之以往朝代有所发展，赦免程序更加具体。在实体层面，隋唐时期赦免类型主要有大赦、别赦、曲赦等。与以往朝代不同的是，隋唐时期对赦免的适用范围作出了限制，如闻知恩赦而故犯者不赦等。另外，隋唐时期的赦免程序有了新的发展。（一）隋唐赦免之启动隋唐赦免的启动分两类。一是皇帝主动启动；二是依特定人申请而启动。（1）隋唐时期，大赦、曲赦由皇帝直接启动，另外，对“八议”等人的犯罪有特殊规定。按照当时律例规定，如八议之人犯十恶11外之死罪，司法机关不能对其直接审判，而需向皇帝禀报，最终由皇帝对其进行赦免，这相当于现代的赦免性减刑。一般死刑改为流刑。但，如果是八议等人的亲属及官爵五品以上者涉嫌犯有死罪，可直接依律判其死罪，再奏明皇帝裁决。12如八议之人犯“流罪”以下者，可不必再议，按照惯例直接减刑一等处罚即可；如果享受八议的人犯了十恶之重罪，原则上不得赦免，但可以改变处刑之方式。（2）凡老、幼、疾犯死罪者可申请皇帝给予赦免。隋唐时期，如果是老人、年幼之人或者身患疾病之人被判处死刑，这些人可以提出赦免申请，最终上报皇帝由皇帝决定赦免。（二）赦书的制作与发布及执行皇帝同意行赦后，大臣便开始起草赦书。在唐朝，赦书由专门的官员负责起草。起初，唐朝赦书的起草工作由中书省13官员负责；后来由当朝宰相14负责草拟赦免诏书意见，再交由翰林院15学士加以修饰。唐朝对赦书的抄写限定了时日，一般以三天为限。赦书内容与格式和汉朝赦书制作内容与格式相似。另外，隋唐时期，赦书发布通常也要举行一定的仪式，简称赦仪。笔者认为赦仪并不具备程序的一般特征，赦仪的的主要目的是为了向百姓宣扬皇恩的浩大，皇帝的仁慈，最终为巩固封建皇权统治服务。由于唐朝赦书涉及经济、政治、法律等各个部门，所以唐朝具有赦免执行权的机关不限于司法机关，赦免的执行工作由朝廷各个部门协作完成。
第二节 新中国刑事特赦程序
一、 对日本战犯的处理
在对国内战犯进行特赦前，我国政府对日本战犯曾作出过赦免。有学者认为，对日本战犯的从宽处理不是特赦，而是一般司法行为。笔者认为我国政府对日本战犯的从宽处理属于特赦，因为无论在实体上还是在具体操作程序上，我国政府对日本战犯的从宽处理与之后新中国进行的七次特赦都具有极大的相似性，下文将做详细介绍。全国人大常委会于 1956 年 4 月 23 日召开三十四次会议，会议通过了《关于处理在押日本侵略中国战争中战争犯罪分子的决定》。17同日，时任中华人民共和国主席毛泽东发布了特赦《决定》的命名。《决定》在充分论证为什么要从宽处罚日本战犯，以及确立了处罚日本战犯的基本原则和有关事项。《决定》具体内容如下：对于悔罪表现好及次要战争罪犯，可从宽处理，检察院可对其免于起诉；对于罪刑严重日本战犯可根据其罪刑严重程度和关押期间的表现，从宽处刑。有学者认为《决定》是中国处理和审判日本战犯的第一个法律文件。18接着，1956 年 6 月 3 日最高人民检察院向特别军事法庭提起公诉，1956 年 6 月 9 日至 1956 年 7 月 2 日特别军事法庭对 45 名日本战犯进行了审判。同时，依据全国人大常委会 4 月 23 日的决定，对于次要和悔罪表现好的日本战争罪犯，作出不予起诉的决定。最高人民检察院分别于同年 6 月 21 日、7 月 18 日、8 月 21 对 1017 名日本战犯予以赦免释放。后来，被判刑的 45 名日本战犯因表现良好，其中 30 人被提前释放，14 人刑满释放，病亡一人。19我国政府对日本战犯的处理和教育取得了良好的效果，对日本战犯的处理程序也很严谨，这些为日后处理国民党战犯及伪满洲国战犯提供了很好的实体与程序方面的借鉴，尤其在操作程序上。
二、 对国内战犯的特赦程序
首先，回顾一下 1959 年对国内战犯第一次特赦的经过。呈现特赦流程，可以更为清晰的再现当年的特赦；分析特赦进程，可以为今日再次特赦提供指引。（一）共和国第一次特赦国内战犯操作程序第一次特赦战犯的建议，是党中央向全国人大常委会提出的。1959 年 9 月 4日，时任中国共产党中央委员会主席毛泽东向全国人大常委会提出在国庆十周年之际，特赦国内部分战犯的建议。20《建议》确定了特赦国内战犯的标准即确实改恶从善；同时，《建议》明确了特赦的具体范围，除特赦战争罪犯外还包括特赦反革命罪犯以及普通刑事罪犯。同年 9 月 17 日，在第二届全国人大常委会第九次会议上，讨论并通过了 9 月 4 日党中央提出的特赦战争罪犯、反革命罪犯及普通刑事罪犯的建议，同时作出，关于国庆十周年之际特赦确实改恶从善罪犯的决定。21就在常委会作出特赦决定当天，时任中华人民共和国主席刘少奇发布了《中华人民共和国主席特赦令》。22特赦令除要求被特赦之人应满足确实改恶从善的条件外，还对罪犯的关押期限或服刑期限做了具体的规定。例如，对国内战争罪犯要求关押满十年；23对于反革命罪犯分两种情况对待。一是刑期为五年以下（含五年）需服刑过半，二是刑期为五年以上者则要求服刑达到 2/3；对于普通刑事罪犯也分两种情况对待。一是刑期为五年以下（含五年）需服刑已达到总刑期的 1/3 以上，二是刑期为五年以上者，要求服刑时间达到总刑期 1/2 以上。如果在押罪犯符合以上条件者，可予以释放。另外，《特赦令》对赦免性减刑亦有所规定，具体内容如下：其一，如罪犯被判处死刑缓期 2 年执行，缓刑已满 1年者，可减为无期徒刑或 10 年以上有期徒刑；其二，如罪犯被判处无期徒刑，服刑已满 7 年者，可减为 10 年以上有期徒刑。9 月 17 日《特赦令》发布后，人民政府战犯管理机关24按照特赦令的要求，对在押的国内战争罪犯进行了严格的审查，确定特赦人员名单，再上报最高人民法院批准。251959 年 12 月 4 日最高人民法院根据《特赦令》的要求以及战犯管理所呈报的名单，发布了特赦改恶从善的首批战犯《通知》。26《通知》所载内容也表明，对战争罪犯的审查是由人民政府战犯管理机关进行的，再报最高人民法院批准。27同年 12 月 4 日，最高人民法院在战犯管理所召开了特赦释放大会并公布了被特赦者名单，发给被特赦战犯特赦通知书。28就在 12 月 4 日当天，中共中央又发布了一个特赦罪犯的《指示》。《指示》对确实改恶从善的认定标准予以了明确。一是服刑期间认真服法，实际表现良好；二是在政治上拥护中国共产党领导，拥护社会主义制度。29《指示》具有很强的政治色彩，不过在当时特殊的历史背景下，《指示》的出台又具有合理的一面。关于特赦反革命罪犯及普通刑事罪犯的资料较少，但我们从特赦战犯的程序可推断出，当时特赦反革命罪犯及普通刑事罪犯的操作程序应该与特赦战争罪犯的程序相同。综上，我们归纳一下新中国第一次特赦操作流程。首先由党中央向全国人大常委会提出特赦罪犯建议，全国人大常委会作出同意特赦的决定，再由中华人民共和国主席发布特赦令。特赦令发布后，由战犯管理机关按照特赦令的具体要求及条件对战犯进行审查并确定特赦名单，上报最高人民法院，由最高人民法院批准特赦并发放特赦通知书给被特特赦者。
第三节 中国刑事特赦程序的..............................................................................17-19
一、 中国刑事特赦程序 ..............................................................................17-18
二、 中国刑事特赦程序 ..............................................................................18-19
第二章 国外刑事特赦 ..............................................................................19-31
第一节 美国特赦程序 ..............................................................................19-26
第二节 其它国家特赦 ..............................................................................26-31
第三章 我国立法增设刑事..............................................................................31-35
第一节 我国立法增设刑事 ..............................................................................31-32
第二节 我国立法增设刑事 ..............................................................................32-35
第四章 中国刑事特赦 ..............................................................................35-52
第一节 增设我国刑事特赦程序.............................................................................. 35-41
第二节 我国刑事特赦程序 ..............................................................................41-52
结论
本文在介绍我国古代、新中国成立初期的特赦实践及参考国外诸国有关特赦程序现有立法的的基础上，提出借鉴正当程序研究的成果，为构建我国刑事特赦程序服务。因此，文章第四章第一节专门论证了增设我国刑事特赦程序的指导思想及增设我国刑事特赦程序应当满足的要素，其实，无论是指导思想还是应当满足的要素，都是以正当程序为根基的。本文提出特赦申请权作为专属于被判刑人的程序性权利，应当受到无差别的对待，做到形式平等，进而提出凡被判刑者均有申请特赦之程序性权利。因此，本文主要围绕程序性权利展开。但由于笔者能力有限，文中有诸多地方阐述不到位，论述不够深入，有待加强学习，争取将来对此问题作深入而细致的研究。