第一章 “同意”的古今考察与内涵界定
本章主要是研究关于同意的一般性问题，并不仅仅涉及刑法中的权利人同意问题，也可能涉及法制史、政治哲学、民法学等相关问题。首先从法律史和比较法的角度对同意理论进行考察，然后分析同意本身具有的含义，厘清同意概念本身的外延和内涵。
第一节 “同意”的古今考察
一、同意的横向考察
“权利人同意”理论是国外刑法学界经常研究和争论的一个问题，远在罗马法中，就有“得到承诺的行为不违法”的法律原则。作为一项从古代罗马法中发展而来的制度，虽然各国对于权利人同意的行为性质、刑法意义、正当化根据以及法律的认可程度等还有很大的不同，但是不论是在法律上还是司法实践中，现代国家都不约而同的接受了这一古老的罗马法制度，并且现在普遍的看法是应对所谓的权利人同意赋予严格的条件限制。
二、同意的纵向考察
在国家产生以前的原始社会，由于不存在法的观念，很难想象会出现同意他人对自己或自己所在的氏族进行侵犯的情形。随着国家的出现，社会共同体有了一个整体的公共权力对各种侵害行为进行制裁。古罗马时代“公犯”与“私犯”、公诉与私诉的分离，在一定范围内从制度上承认受到被害人承诺的侵害不应该由国家制裁，允许当事人私力解决问题。中世纪时期，国家权力进一步加强，对社会的控制日益严密，在“犯罪是对整个国家制度和社会秩序的侵犯”的观念的影响下，经同意的行为已经不能排除犯罪的成立。而在中国，在“礼法合一”的法律传统下，刑罚权的发动与否往往受到封建礼仪的限制。犯罪行为不仅被认为损害了个人合法权益，而且也危害了国家的统治和社会秩序的稳定，同意当然不能成为排除侵害人刑事责任的基础。后来，罗马法复兴运动中某些私法原则出现公法化趋势，并恢复了罗马时期对私人协议的尊重，特别是在私法领域尤其是契约关系中对当事人意思自由的尊重。公民自己有权利处理关于自身的事情，于是得到同意而实施的行为就是正当的。经历了文艺复兴和启蒙运动之后，随着法国大革命的爆发和拿破仑法典的建立完善，诸法合体已经成为历史，部门法的分离成为必然趋势，民法和刑法之间界限逐渐清晰，国家权力的存在只是为了保障公民神圣而不可剥夺的权利的实现。保障自由和人权就成为刑法在打击犯罪之外的重要价值，在这一背景下，同意有了新的发展，但仍然须在一定的限制中才能适用。
三、“同意”的现实考察
我国现行刑法实施至今，虽然已经颁布了八部修正案，但是对于同意的构成要件及经同意而实施的行为性质及其法律效果都没有相关规定。但学理上认为，除了我国刑法明文规定的正当防卫和紧急避险以外，还存在着其他正当行为，但理论上对正当行为外延范围并未达成一致，通说将同意作为正当化事由看待。
第二节 “同意”的内涵界定
本节尝试给出一个权利人同意的大致定义和研究范围，我认为“权利人同意”，简称“同意”，应该从“一个维度”、“两个角度”、“三个区分”和“四个层面”去理解：
一、“同意”的一个维度
“一个维度”即对于权利人同意，主要应从刑法学的维度去理解和研究，当然也不可避免的涉及刑法层面的权利人同意（比较法的角度）。当前，我国刑法学研究中存在一种趋向，即不区分刑法与刑法学，将刑法问题的研究和刑法学问题的研究混为一谈，没有明确各自研究的目的和意义。所谓刑法问题，大致是指刑法研究所涉及的问题，这类问题研究的出发点和落脚点最终是一国刑法规则和制度的完善及具体的法律适用，对于刑法问题的研究大多是站在实用主义角度进行的。所谓刑法学问题，大致是指刑法学研究中所涉及的问题，这类问题一般不仅仅局限于一国国内刑事法律的具体规定，而多从犯罪学、哲学、政治学、经济学、社会学、心理学及比较法学等多个角度进行研究，所涉及的问题也不仅仅限于刑法问题，而往往是涉及多学科领域的交叉问题，因此对于刑法学问题的研究大多是站在“形而上”的角度进行的，最终可能但并不必然一定着眼于立法及司法实践上。可以说，刑法问题一般都是刑法学问题，而刑法学问题则并不完全是刑法问题。严格来讲，本文所讨论的“权利人同意”的问题就是立足于刑法学研究的一个刑法学问题而不是一个纯粹的刑法问题。一方面，从我国刑事立法上看，我国刑法对于“权利人同意”并没有明确的法律规定。甚至对于整个正当化事由我国的刑事立法也并不完善，仅仅用两条规定了正当防卫和紧急避险制度。另外，尽管司法实践中可能存在一些类似“权利人同意”的案例，但是由于我国是成文法国家，并不实行英美法系的判例制度，因此判例特别是刑事方面的判例在司法实践中的指导作用有限。可见当前我国刑法理论研究中还缺乏对“权利人同意”进行刑法问题意义上研究的立法及司法实践基础。另一方面，从研究内容和方法上看，本文不但从历史的角度研究“同意”的起源和现实发展，还从比较法的角度研究其国内外现状，并将“同意”分为四个层面和十大类型（见下文），虽然最后尝试性的提出了“同意”的八个构成要件，但也仅是限于学理上的讨论。权利人同意在国外主要是作为一个刑法问题而存在，是为了解决类似情况中行为人的刑事责任认定问题。但是，刑法问题必然也是一个刑法学问题，当该刑法问题在我国法律尚无类似制度时，本文选择主要从刑法学的范畴对之进行研究讨论。
二、“同意”的两个角度
“两个角度”即应该从“权利人同意”本身及经权利人同意的行为两个角度去理解。我国理论界存在着将“同意”和“应同意之行为”混在一起探讨的问题，不论是被害人同意还是权利人同意，都只是同意问题的基本前提，只有同意背后之行为才是刑法所应关注的重点。因此在学术探讨中应区分“同意”与“应同意之行为”。刑法学以行为为基本的研究对象，无行为则无犯罪也无刑罚，刑法中所有正当化事由无一不是以行为作为自身基点的。“同意”本身只是我们对行为进行事实认定和价值评判的一个标准或者参考，研究“同意”也是为了对定罪量刑有所帮助。同时，将研究重点放在对行为的关注上也与我国当前四要件的耦合式犯罪构成体系相契合，符合我国犯罪构成要件认定上一荣俱荣、一损皆损的特点，也符合我国认定违法犯罪的从行为入手的思维方式，有助于我们从犯罪构成符合性角度对“同意”加以研究，从而避免“同意”游离于犯罪构成理论体系之外。因此，“权利人同意”有两层含义，一是作为排除构成要件符合性的事由，二是作为行为人经权利人同意而实施的行为。因此，“权利人同意”理论涉及两方面的内容：首先是“权利人同意”本身，主要研究权利人的同意能力、同意意思、同意的认识错误、同意的表示、同意的代理、同意的时间、同意的后果等内容；其次是经权利人同意而实施的行为，这里主要研究行为与同意的关系、此类行为的类型、此类行为在犯罪论体系中的地位、此类行为发生认识错误的处理方法等内容。
三、“同意”的三个区分 ...........................................................................17-22
四、“同意”的四个层面 ..........................................................................22-24
第二章 “同意”的基本观点及.......................................................................... 24-35
第一节 “同意”的 ..........................................................................24-27
一、“同意”制度的产生.......................................................................... 24-25
二、“同意”制度的产生深受.......................................................................... 25
三、“同意”理论是被害.......................................................................... 25-26
四、“同意”存在的几种情形及.......................................................................... 26
五、“同意”凸显了法..........................................................................26-27
第二节 “同意”的类型..........................................................................27-35
一、国家同意与个人 ..........................................................................27-29
二、现实的同意与推定的..........................................................................29-30
三、自然权利人的同意与..........................................................................30
四、事先同意与.......................................................................... 30-31
第三章 “同意”的构成要件及 ..........................................................................35-55
第一节 “同意”的构成..........................................................................35-44
第二节 “同意”理论的刑法 ..........................................................................44-55
结语
刑法是关于犯罪和刑罚的法律，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益。放眼世界法律图景，“同意”作为一种地方性的“知识”，它立足于自由主义的社会理想和个人有权决定自身事务的生活信仰，努力构建个体最大自由与社会共存的现实社会制度，反映了西方法律文化对个人与社会、世界之间存在的关系的基本理解。基于此，在价值尺度层面，“同意”崇尚在社会共存基础上的个体自由；在思维方式层面，基于自由主义和个体主义的哲学观念，尊重个体的自由、权利与价值，体现了个体权利本位的思想。由于我国没有对“同意”从立法层面进行规定，本文主要在国内外学者对这一问题理论研究的基础上，对“同意”理论进行了梳理，可以将本文关于“同意”的内容概括为“一个维度”、“两个角度”、“三个区别”、“四个层面”、“五个观点”、“六个意义”“八大要件”、“十个类型”，概念图示可见本文附件，这里不再重复。尽管文章已经完成，但是由于本人能力及篇幅所限，文中有些地方还缺乏深入细致的论证和说理，加之时间仓促，有些观点的提出也可能未经详细分析推敲，文章难免会存在许多理论上或者逻辑上的漏洞，笔者真诚希望能够得到批评与指正。这里仅就我想到的本文可能面临的一些疑问做一个初步并且简单的回答，以求使本文存在的问题充分暴露或者得到深入的讨论。首先，读者可能会觉得本文关于同意概念的辨析属于把简单问题复杂化，或者认为本文一些概念的使用与传统不同，容易在理论上引起混乱。我认为法学概念特别是来自他国刑法理论的概念的使用应当精确，否则理论的根基便不牢固。只有明确了概念各自所指代的范围，清晰的界定概念的内涵和外延，才能在学术讨论和交流中统一话语，才能建立一个完善的逻辑清晰的理论体系。为了使读者可以更好的理解本文中所提到的概念，文中也多处通过图表的形式反映。其次，读者可能觉得本文偏离了刑法的研究方向，认为本文中相当一部分并不是在论述刑法问题。正如前述我认为应当区分刑法与刑法学，不能将刑法问题和刑法学问题混为一谈，二者的研究范围有交叉但并不重合。“权利人同意”由于在我国没有法条规定，因此本文更多是从刑法学的角度对之加以研究，因此多处涉及法律史、民法学、罗马法、政治哲学等内容也就不足为奇，这样可以更好的界定一个制度的本来面目。最后，理论研究的目的是解决实际中出现的问题，读者可能认为本文“形而上”的内容过多，欠缺可操作性，论题对于解决司法实践中存在的问题没有实质的帮助作用。本文在第三章第二节提到了“同意”对我国刑法理论的六个意义，其实，虽然我国刑法没有明确规定“同意”制度，但是通过对犯罪构成要件解释的方法，“同意”理论也可以对司法实践起到积极作用。
这里就之前一段时间讨论的沸沸扬扬的许霆案为例略加说明。许霆案的基本事实是许霆用自己的真实的卡和密码从自动取款机中取钱且数额巨大，其主观方面是故意的，这是所有分析的起始点。定性上学界主要有有罪说和无罪说两种不同观点，而有罪说中又分为盗窃罪说、侵占罪说和信用卡诈骗罪说等。我认为，许霆取款时主观方面的善意与否在整个讨论中并没有实际意义，他完全可以是善意但是故意的这样做，这对于犯罪构成没有影响。财产犯罪保护的法益首先是财物所有权及其他本权，其次是可以通过合法程序恢复的占有状态。自动取款机内的现金，属于银行管理和占有。不论被告人是否有正当的取款权利，只要现金还在取款机内，就属于银行占有。如果行为人有取款权就是行使债权的行为，所以是正当的，如果没有取款权，在取款的时候就侵害了银行的占有，因此不存在成立侵占罪的可能性。由于银行卡中的钱属于银行所有54，因此银行是否同意许霆取走其中的存款就成为本案定性的关键。如果银行存在有效同意，那么就不构成犯罪；如果银行是受欺诈而同意，那么就可能构成信用卡诈骗罪；如果银行缺乏有效同意，那么就构成盗窃罪。从同意能力上看，这里涉及拟制权利人的同意。银行属于法人单位，在正常存储业务范围内银行具有同意能力，许霆与银行间存在一个关于借记卡服务的总括性合同，该合同是客户与银行间就存取款服务做出的框架性约定；而 ATM 机则是银行和客户间约定的众多服务方式中的其中一种。这里的同意是当初储户和银行所签订的总括合同里事先约定好的概括的同意，只要许霆所取出的钱在其借记卡存款额度内并符合交易规则，银行则默示同意并予以交付现金。但实际情况是许霆请求取款 1 元，银行同意取款 1000 元，取款交易 1 元是双方共同意思，属于合法有效的交易，可是柜员机执行时，本来只应支付 1 元却支付 1000 元，根据法益关系错误说，银行对于所处分的法益的性质与数量存在认识错误，另外从同意后果上来看，银行对于许霆取款给自身所造成的财产损失后果缺乏认识，因此银行付款的同意是无效的。于是银行就不存在向许霆付款的有效的处分行为，许霆取得 ATM 机所吐出来的钱财的行为就并非无罪，也不构成侵占罪与信用卡诈骗罪，而应该按照盗窃罪处理。