论婚姻法定位之研究

引言

1.1选题依据及意义
婚姻对于人类繁衍、情感维系、儿童扶养、文明发展及其道德维护等方面，有着重要的作用，因此婚姻关系成为法律调整的重要对象。在我国，对婚姻关系的规制是通过婚姻法来实现的，如何调整婚姻关系，在很大程度上依赖于人们怎么设计和构建婚姻制度。给婚姻下定义也许不难，但要为婚姻确定一种无懈可击的法律模式，却绝非易事。但我们可以通过对婚姻法定位的探讨，来更好的调整婚姻关系。这是我们研究婚姻法的基础。如果这个问题搞不好，将对婚姻法的发展带来不可估量的影响。因为荃础不牢，地动山摇。所以对婚姻法一定要准确定位。我们认为，婚姻法的定位又称婚姻法的法律地位，是指婚姻法在我国法律体系中所处的地位，或者说婚姻法是不是一个独立的法律部门。在我国，对婚姻法定位一直存在着混淆视听的看法，他们认为婚姻法隶属于民法或者婚姻法应该回归民法，然而，实践显示，这种看法是不正确的，至少是片面的。一方面严重影响了婚姻法对婚姻家庭关系的规制，不仅致使婚姻家庭理论体系化的目标无法实现，而且还加剧了婚姻法与其他法律的冲突，加大理解和创设新婚姻法的困难;另一方面导致了家事领域自由泛滥，致使婚姻家庭关系财产化、商品化趋势加强，与婚姻法保护婚姻家庭中的妇女、儿童等弱势群体权益，维护婚姻家庭平等、文明、和睦的宗旨相悖，给我们的立法、司法实践造成了极大的障碍，误导了社会舆论，让人们对婚姻家庭产生了错误的感觉。
所以，准确定位婚姻法在法律体系中的地位，不仅关系到社会主义法律体系的建构，更直接影响婚姻家庭法的立法与司法实践，具有重要的意义。它有利于维护家庭的稳定和社会的和谐;有利于保存民族文化、促进社会道德伦理的提升:有利于繁荣婚姻家庭法学的研究。

1.2国内外研究现状
在国内，1986年《中华人民共和国民法通则》颁布以前，对婚姻法定位的问题没有什么不同的意见，大家基本上达成了共识，都认为婚姻法是个独立的法律部门。但是在《中华人民共和国民法通则》颁布以后，对婚姻法的定位问题就出现了争论，基本上的共一识是婚姻法隶属于民法或者婚姻法应该回归民法。即使这样，持这类观点的人都毫不质疑的承认婚姻法是具有特殊性的。但是国内很少人认为婚姻法是个独立的法律部门，这样的观点可以在吴洪老师和巫若枝、耿明三位学者的文章或者课件中找到。
在国外，欧洲大陆的许多国家和其他属于大陆法系的国家，一般都将婚姻法规范体系编入民法典;②英美法系的婚姻法采取单行法主义，它是由一系列各有其特定调整范围的法律、法规构成的，如结婚法、离婚法、家庭法、已婚妇女财产法等。但不管是大陆法系国家还是英美法系国家都认为婚姻法是民法的组成部分。最具代表性的就是俄罗斯，在这个国家婚姻法是个独立的法律部门。
总之，专家学者们已经取得的学术成果是婚姻法法律定位研究的理论基础，我们的任务是站在这些学者们的肩上，更好的研究婚姻法法律定位问题。

1.3研究方法及创新
我们运用辩证唯物主义和历史唯物主义的基本方法，结合我们所要论证的问题，主要采用了以下几种方法:
社会学、伦理学和法学综合运用的方法。婚姻及婚姻法的本质和功用使得婚姻法的研究不仅仅局限于法学的视角，其同时也延伸到是伦理学和社会学的研究范围。所以，我们要把这个问题论证的透彻，必须运用综合的方法。
历史考察的分析方法。明确婚姻法在法学历史上的定位是我们研究婚姻法定位的基础，所以我们运用历史考察的方法对婚姻法定位进行切入和进一步分析的。历史考察的分析方法自始至终贯穿于文章之中。

2婚姻法定位的历史演革
作为婚姻家庭制度的法律形式，婚姻法历史悠久，源远流长，具有极为古老的传统。在人类缔造的法律文明中，婚姻法的发达是先于其他法律的。随着氏族制度的瓦解和国家的产生，原始社会中有关婚姻家庭的习惯、禁例等，就被注入了新的内容，转化为调整婚姻关系的法律。

2. 1中国婚姻法定位的历史演革

2.1.1中国古代婚姻法的定位
中国古代婚姻家庭方面的立法纵跨奴隶社会和封建社会，长达两千多年。中国古代婚姻法具有自身的特点。调整婚姻家庭关系的规范，始见于礼，后入于律[[3]在中国的奴隶制时代，婚姻关系主要是由维护奴隶主贵族的宗法统治的礼，以及被统治阶级所认可的习惯法来调整。有关婚姻制度的礼，虽然不是以法的形式存在着，但是在实际生活中发挥着法的作用。在维护宗法制度的礼制中，婚礼和家礼具有举足轻重的地位。在《礼记》、《仪礼》等古书之中，有关婚姻家庭的礼都留有比较详细的一记录。所谓宗法制度，实际上是原始社会末期的父系氏族制度在阶级社会中的转化形态。掌握了国家机器的奴隶主阶级，利用氏族的血缘纽带来实现其统治。他们按照大宗、小宗的关系，建立了一个严密的宗法统治系统。以婚姻为基础的家庭并不是独立的，而是宗法系统中的基层单位。奴隶主阶级不仅通过血缘纽带将同姓贵族牢固的连接起来，而且还通过异姓贵族之间的联姻，形成一个更为广泛的亲属网络和政治网联络。[4]我们从宗法制度的视角来分析有关婚姻家庭礼的内容，很容易就能明白其中的缘由。当时调整统治阶级即奴隶主阶级的婚姻家庭关系主要是靠婚礼和家礼。奴隶阶层的婚姻家庭关系主要是靠当时的习惯来规制的，甚至可以山其主人随心所欲的支配。

2.1.2中国近现代婚姻法的定位
中国婚姻法的近代化开端于20世纪初的清朝末年。在那个期我们的中华法系迫于外国入侵势力的搅和，随着法制改革的开展，他逐渐的发生了巨大的变化。我们传承了儿千年的“诸法合体、以刑为主”的法典形式慢慢的消失，而西方的以部门法形式和体制编撰的法典形式为我们所采纳。在民事立法方面，经过当时政府的慎重考量，选择移植大陆法系的德国的五编制即总则、物权、债权、亲属、继承五编。1911年起起草完成《大清民律草案》就设亲属一编，由于清王朝的崩溃，该法并未真正的颁布实施。国民党统治时期，颁布了“六法全书”。1930年公布，我国大陆没有实行，而在我国台湾实施了这部法律，在婚姻家庭方面专设亲属一编。

3 婚姻法应然定...................................20-30
3.1 婚姻法有独立...................................20-25
3.1.1 法学视角——婚姻家...........................20-22
3.1.2 社会学视角——近层..........................22-25
3.2 婚姻法有..........................................25-30
4 对婚姻法定位主..........................................30-38
4.1 对婚姻法“回归”民法的............................30-33
4.2 对婚姻法隶属于............................33-38
4.2.1 从法律概念..............................33-34
4.2.2 从法律体系的..............................34
4.2.3 从法律性质................................34-36
4.2.4 从立法理念.........................36-38
5 构建我国独立婚姻.......................38-46
...........................................................

结论
婚姻家庭作为社会最基本的细胞和最普遍的社会关系，与社会的发展变革息息相关。和谐社会的构建，为婚姻家庭领域的法制建设提供了新的机遇和条件，也对婚姻家庭法学的研究提出了更高的要求。一个最重要、最基础的问题是婚姻法的定位问题，这个问题解决不好，和谐社会的构建就是无源之水无本之木。所以明确婚姻法的定位问题对我们研究婚姻法学具有极为重要的实践意义和理论意义。
我们通过历史考察，得出婚姻法定位之历史类型有三种即诸法合体的古代婚姻法;附属于民法的近代婚姻法;成为独立法律部门的婚姻。再通过多维度视角分别对其进行分析，尤其是对婚姻法的应然定位确定以后，又对婚姻法学界主流的观点进行了有理有据的质疑，从而有力的反驳了婚姻法是民法组成部分的观点。通过对婚姻法独立地位的证成与婚姻法附属于民法的反驳这样一个对比论证。我们可以很明确的得出得出关于婚姻法定位的结论—婚姻法是而且应当是个独立的法律部门。只有这样的定位符合婚姻家庭本身的规律符合婚姻家庭法学发展的规律;‘符合马克思关于婚姻本质的界定;‘符合和谐社会构建的现实要求。
但是明确了婚姻法的正确定位—婚姻法是个独立的法律部门，并不意味着婚姻家庭法的完善，并不意味着所有问题都迎刃而解了。这个定位只是个基础性的问题，有了这个明确的定位只是为我们研究相关问题做好了铺垫。完善和谐的婚姻家庭法体系还有许多工作要做:
一、增力一婚的设想。订婚是我国各地较为常见的婚俗。所谓订婚是指男女对将来结婚的预定，所订立的结婚预约称之为婚约。按照马克思的理论婚姻具有一世俗性的特质，所以我们应该对其婚俗予以. 但是我们现行的婚姻法对此没有规定，既不提倡又不禁止，但是立法没有规定并不意味着我们现实社会生活中没此中矛盾纠纷的存在，最为常见的就是违反婚约后的纠纷。在现行法律没有规定的情形下，大量的这样案件只能依据《民法通则》的普通赠与来解决，其处理的结果常常让当事人感觉不到法律的公正。所以关于如何界定订婚的条件、效力以及违反婚约后的法律后果是我们明确婚姻法独立地位之后应该做的问题。