探析《婚姻法》的别居制度建立

引言

别居，又称分居或桌床离异，指国家用以调整夫妻关系规定的一项特别的法律制度，他依法院判决或双方协议免除夫妻的同居义务，但婚姻关系并不因此解除。虽然我国现行婚姻法并未规定别居制度，但有关立法及司法实践亦承认别居事实的存在，并赋子一定的法律效力。我国建国以来颁布的1950年和1980年婚姻法均未对别居作出规定。1989年12月最高人民法院颁发的《关十人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》规定，“因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准子离婚。12001年4月修订的我国《婚姻法》第32条第3款规定，人民法院审理离婚案件时，如果调解无效，当事人“因感情不和分居满两年的”，应准子离婚。但是并没有具体规定分居的含义、程序、期限、终止和效力等内容，会给人们的生活和司法实践带来很多问题，造成很多家庭处十和谐不成，离婚不能的尴尬境地。本文拟通过在研究别居基本理论的基础上，通过考察国外、域外对别居制度的相关立法之后，系统分析我国移植别居制度的可能性与必要性，为围绕别居的学术争论提供参考，同时也为构建我国别居制度提出浅见。

第一章别居制度概述

第一节别居制度的涵义
别居(separation，又叫不完全离婚(limited porce)或分床分食(porcefrom bed and board，是指在不解除婚姻关系的情况下终止夫妻同居义务的法律制度。别居制度在当今很多西方国家已经是一项比较成熟的婚姻法律制度，在不同的国家立法中，或与离婚制度并列，或为离婚制度的附属。国际间甚至为此还制定了相关的条约，如《关十离婚和别居法律冲突与管辖权冲突的公约》、《关十承认离婚与别居的公约》。因此，我国法律界也逐渐开始关注这项制度。
别居一般由两个要素构成:一是在客观上夫妻共同生活的废止，夫妻双方完全分开生活(体素)。至十夫妻是否仍居住在同一居所内，则在所不问。丈夫将自己局限十家中一两间房内，并不与妻子做任何事情，这就是一个充分的别居。但是夫妻双方虽然存在着隔离(包括拒绝交流)，但是夫妻仍分享共同的卧室，吃在同一张桌子，也许还一起看电视，就不能认为是别居。就我国的实际情况来看‘，由十我国城镇居民住房比较紧张，出现了“离婚不离家”的现象，法律与司法实践对此种现象并不禁止。离婚在程度上较别居为重，对十离婚尚认可“不离家”，对十别居则当然更不必苛求。二是夫妻一方或双方在主观上有分居生活的意思，即在主观上拒绝夫妻共同生活(心素)。当然分居生活的意思无须明示，只要其他意思表示或基十其他行为足可认定别居时，便可成立法律上的别居。以上两个要件缺一不可，否则就构不成法律上的别居。例如公务出差、国外商务考察等因职业关系必须暂时分开生活的，或生病住院、服刑坐牢等分居情况，因缺乏拒绝婚姻共同生活的意思，故不构成法律上的别居。

第二节别居制度与分居制度辨析
别居是指夫妻双方分开居住并目_互相不履行同居的义务，是一种准离婚制度，它与一般意义上夫妻之间的分居有着本质的区别。第一，别居的主体一般应该是已经同居的合法夫妻，还有一种情况是已办理过结婚登记手续但还没有同居的夫妻也属十别居的主体;分居的主体范围相对比较大，如父母与子女的分开居住也属十分居。第二，别居的目的一般是为了解除夫妻的婚姻关系或者是夫妻的同居义务;分居的目的则与其不同，一般是依照法律规定或者因公或因私暂时的分开居住，主要是由十当事人意志以外的情况所决定，如罪犯在监狱服刑、去外地出差或旅行等，这些情况属十分居不是别居。第二，别居一般是由十法定事由的出现构成;分居则不需要法律规定。第四，别居的期限长短都是由法律规定的，不受夫妻双方的意志所影响，别居期限如果届满则会出现两种情况:夫妻同居义务解除或者夫妻双方和好如初;分居的期限没有法定化，因此就没有期限届满后的法律后果。第五，夫妻别居关系成立，夫妻之间的权利与义务则会根据法律规定发生一些变更限制:分居不会引起夫妻双方之间权利义务的变化。

第三节别居制度的历史沿革
我国从奴隶社会发展到封建社会的几千年中，历代历朝的法律都是诸法合一，民刑不分，那是的婚姻家庭制度是以男性为中心礼法并举的宗法制度，是封建家长专制的工具，婚姻没有自由，更不用提对夫妻别居权的保护了。国民党统治时期，借鉴德国和口本民法的经验颁布了民法典，其中简单的提及了夫妻别居制度。此后我国婚姻法也涉及到了别居权，但那些规定只是从侧面对别居权作了肯定，还算不上真正意义上的别居制度。国外的别居制度出现的比较早相对完善，因此我们有必要对别居制度的历史发展有所了解，有利十我国婚姻法立法与世界先进国家的婚姻法立法更好的融合。

一、别居制度的萌芽
别居的内容最早见十古巴比伦第六代国土汉穆拉比在位期间制定并颁布的《汉穆拉比法典》，此法典是两河流域各奴隶制城市国家法律的集大成者。该法典认为，婚姻是一种庄重的商业交易，未以文字形式订立婚姻契约者，婚姻关系不成立。“娶妻未缔结契约者，妇非其妻”。因此，该法典主张实行“许可离婚主义”。与此同时他还规定了夫妻别居的情形，妻子在受到丈夫虐待、遗弃或者居夫家有不满意时“得取其嫁妆，返父家”。很明显，此时的妇返父家，夫妻别居并非是基十离婚}fIJ产生的法律结果，是一种独立的法律状态。它具有一定的法定事由“遗弃、虐待、在夫家不满意”目_能产生夫妻财产关系变更的法律后果“取其嫁妆”。
古罗马时期把婚姻看成是一种契约关系，双方当事人可以自由决定。当时的《十二铜表法》已经规定了别居制度是解除时效婚姻的法定理由。《十二铜表法》第六表第四项规定:妻不愿依一年占有时效缔结有夫权婚姻的，应每年连续外宿二夜以中断时效的完成。“这段话的意思是如果女方每年连续在外住二夜，丈夫就不能取得对她的支配权，婚姻归十无效。这是关十别居制度最早的法律规定。该法典只是将事实别居作为婚姻解除的法定事由，但是对别居的法律程序、法律效力等没有明确的规定。

二、别居制度的确立
基督教产生后，罗马帝国在公兀4世纪宣布基督教为国教，教会拥有至高无上的地位和权力。欧洲各国受教皇控制，寺院法具有普遍效力。寺院法秉承基督教教义，将婚姻视为上帝的安排，是“神作之合”。其教义提倡禁欲主义，把两性关系看成是肮脏的东西，是一种罪恶，结婚只是不得以采取的一种折中手段，最好的办法是独身。另一方面，婚姻一旦缔结，就应终生维持不得解除。它不把婚姻看作是男女两性基十爱情的结合，认为是“神作之合者，人不得离之”，应严格禁止离婚。到公14世纪时，“禁止离婚主义”已成为欧洲各国所承认的法律。虽然法律可以作出各项规定，但是婚姻却不可能因不允许离女昏和好，生活中不可避免地存在夫妻事实上的离异，即夫妻双方由十各种原因停止了共同生活。因，教会不得不确认“别居制度”，进代替离婚，以支持其“婚姻乃神作之合，不得解除”的教义宗旨。此时，别居就是作为法律对事实的妥协产生的。

三、别居制度的发展
　　基督教的“禁止离婚主义”，认为性行为是神圣的，反对离婚与再婚，只允许当事人别居，但不解除婚姻关系，这种制度无视人性、压制离婚，不仅危害当事人，会引起社会的混乱。随着16世纪宗教改革运动，特别是17, 18世纪教皇势力的衰退，民族国家地位的提升，人们开始怀疑婚姻的神圣性和不可解除的原则，反对禁止离婚主义，要求摆脱罗马教会对婚姻事务的包办和束缚，确立了婚姻是世俗之事，不是神作之合的观点。反对教会的婚姻非解消主义，承认离婚，排斥终身别居制度，并否认教会对十婚姻的权威，逐渐使婚姻家庭方面的立法权和司法权转由国家控制。人们逐步认识到婚姻是出十双方合意的一种民事契约，离婚是表达个人自由意志的一种合情合理的行为。资产阶级革命的胜利，人的个性得到解放，人权得到充分的重视和保护，追求自由、平等的司法理念贯穿十婚姻家庭立法之中。1791年法国宪法宣布:“法律只承认婚姻为一种民事契约。”离婚如同解除民事契约，可以自由进行。1804年的《法国民法典》首开先河地确立了具有新的法律含义的别居制度的法律地位，用14条的篇幅详尽规定了别居的概念、程序、法律后果和终止等问题，此后其他国家纷纷效仿法国的别居制度立法模式，设立适合本国的别居制度。

第二章 别居制度..................16-20
第一节 主体要.........................16-17
第二节 主观方面......................17-18
第三节 客观要件..........................18-19
第四节 时间要件.................................19-20
第三章 域外别居制度分析及.................................20-32
第一节 域外别居制度的立...........................20-29
一、大陆法系主要国家别............................20-23
二、英美法系主要国家........................23-26
三、我国港澳台地区..............................26-29
第二节 本章总结：域外别居...................29-32
一、别居的......................................29-30
二、别居的程序...................................................30
三、别居的....................................30-31
四、别居的终止......................................31-32
第四章 我国移植别居制度..............................32-36
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结论
我国社会生活当中存在大量的别居现象，但是我国现行《婚姻法》对别居并没有明确地规定，由别居}fn引起的法律问题给我们的生活和司法实践带来了诸多不便，使得一些夫妻别居后处十和好不成、离婚不能的尴尬境地。别居制度将和离婚制度一样，成为夫妻关系调整的重要手段。虽然我国在长期的历史发展中没有设立别居这种法律制度的传统，但社会的快速发展，我国的婚姻状况呈现出多兀化，人们的婚姻观和爱情观发生了巨大的改变，离婚率逐年攀升，由此产生的社会问题不得不引起我们的关注。
本文按照逻辑顺序，首先对别居的基本理论进行了概述，接着对国外别居制度的立法状况进行考察，分类进行系统分析，最后结合我国社会的实际情况，对将来我国若设立别居制度提出一些不成熟的建议。由十查阅资料和研究能力有限，本文在某些方面会存在很多不足的地方，笔者旨在抛砖引玉，希一望能给我国设立别居制度提供一点理论上的参考。